In dit artikel wordt speciale aandacht besteed aan het nieuwe arrest van het Europese Hof van Justitie dat op 14 mei 2020 is gewezen en recent is gepubliceerd.
Het betreft het arrest (C‑667/18): een zaak die in België aanhangig werd gemaakt door de Orde van Vlaamse Balies tegen de Ministerraad aldaar. Het arrest is ook voor Nederland van belang, en met name voor Nederlandse consumenten die een rechtsbijstandverzekering hebben, voor Nederlandse procestegenvertegenwoordigers (zoals advocaten die door verzekerden worden aangezocht op basis van de ‘vrije advocaatkeuze’) en Nederlandse verzekeraars en/of uitvoerders van de rechtsbijstandverzekering. Verderop in dit artikel wordt hier nader op ingegaan.
Eerst nog even het volgende.
Orange Legal heeft zich al vele jaren sterk gemaakt voor consumenten met een rechtsbijstandverzekering.
Welk doel streeft Orange Legal na met de discussie omtrent de rechtsbijstandverzekering?
Over het doel van de aanhangig gemaakte discussies is Orange Legal altijd transparant geweest.
Orange Legal zet zich in voor (gratis) kennisdeling en kwalitatief goede rechtsbijstand op het gebied van arbeidsrecht/ontslagrecht (het specialisme van Orange Legal). De discussies hebben als beoogd bijgevolg naamsbekendheid gehad en bekendheid met de activiteiten van Orange Legal op het gebied van arbeidsrecht/ontslagrecht. Daarnaast zet Orange Legal zich in voor de belangen van de consument en de rechtsstaat.
Orange Legal heeft met de rechtsbijstandverzekeringsbranche de afgelopen jaren het debat gevoerd over de ernstige tekortkomingen van de rechtsbijstandverzekering en de vele misstanden met betrekking tot de in opspraak geraakte rechtsbijstandverzekering.
Zo heeft Floris Zwartkruis diverse gesprekken gevoerd met achtereenvolgens: het Verbond van Verzekeraars (Richard Weurding, Oscar van Elferen en Marieke Bleugel), verzekeringsmaatschappij DAS rechtsbijstand (Jan Moerland en Janine Nanninga) en uitvoerder SRK rechtsbijstand (o.a. Peter Leermakers).
Het laatste gesprek met het Verbond dateert van 6 november 2019. De gevoerde gesprekken zijn door alle partijen als ‘constructief’ ervaren.
Toch hebben de rechtsbijstandverzekeraars nagelaten om voorgestelde stappen te nemen richting een duurzame oplossing. Hierdoor blijven de structurele ernstige tekortkomingen, ernstige misstanden en schrijnende situaties voor verzekerden onnodig lang voortduren.
TV-uitzendingen Radar over misstanden rechtsbijstandverzekering
De afgelopen jaren heeft Floris Zwartkruis diverse malen meegewerkt aan optredens in TV-uitzendingen van AVRO TROS #RADAR. In die uitzendingen werd aan het voetlicht gebracht dat de consument met het product rechtsbijstandverzekering op grote schaal bedonderd wordt en helemaal niet de oplossing krijgt die hij/zij denkt of hoopt te krijgen. Ook werd duidelijk dat de rechtsbijstandverzekering vaak ‘overbodig’ is (en dus geld over de balk…).
Bij de rechtsbijstandverzekering staan de belangen van de verzekeraars centraal. De belangen van de consument en de oplossing die de consument zelf voor ogen heeft, zijn ondergeschikt hieraan gemaakt.
Rechtsbijstandverzekering onderwerp van grootschalig gesjoemel, ordinaire handel, ‘stiekeme deals’ en schimmige constructies
De verzekeraars en hun netwerkkantoren zijn de rechtsbijstandverzekering steeds meer als een ordinaire handel gaan zien waarbij de belangen van de consument te grabbel worden gegooid.
Er moeten teveel zaken behandeld worden, de focus ligt te veel op schikken waardoor schikkingstunnelvisie ontstaat en dubieuze praktijken. De consument kan hierdoor gemiddeld onmogelijke adequate rechtsbijstand krijgen. De belangen van de consument lopen dus gevaar. Er is dikwijls sprake van schikkingstunnelvisie en soms zelfs sprake van geforceerd schikken.
Schendingen van de zorgplicht
Ook het schenden van de zorgplicht komt geregeld voor. Zo werd DAS rechtsbijstand bij uitspraak van 18 juli 2018 (ECLI:NL:RBAMS: 2018:5488 veroordeeld tot betaling van ruim € 31.000 aan verzekerde.
De belangrijke ‘weeffout’ van de handel in de rechtsbijstandverzekeringen legde een blauwdruk voor gesjoemel en grove benadelingen en schendingen van belangen van consumenten. Consumenten worden hierdoor ernstig gedupeerd. Verzekeren in Nederland is in feite een ‘illusie’.
In de uitzendingen van Radar d.d. 4 maart 2019 en d.d. 25 maart 2019 kwam aan de orde dat dossiers werden onder-verhandeld (inclusief het voeren van procedures) voor totaal € 375 of € 475 exclusief BTW. En dan gingen er stiekem 25 dossiers onder de toonbank, op briefpapier van de verzekeraar en zonder dat de consument hier weet van had. Het Verbond heeft vervolgens in een reactie erkend dat die praktijken bestonden, maar bagatelliseerde het met het (niet steekhoudende) argument dat de praktijken niet grootschalig bekend zouden zijn. Het onderverhandelen is daarop gestopt, maar de minstens zo kwalijke handel (dus niet de onderverhandeling van uitbesteden van rechtsbijstand in het kader van rechtsbijstandverzekeringen is onverkort en op grote schaal verder gegaan. Op deze dubieuze al vele jaren bestaande praktijken hebben het Verbond, de Autoriteit Consument en Markten (ACM) en Autoriteit Financiële Markten (AFM) -tegen beter weten in- nimmer actie ondernomen (lees: ingegrepen).
Sander Dekker
De invloed van de verzekeraars op die toezichthouders is klaarblijkelijk te groot gebleken. En dat verbaast ook niet met daarbij een verklede minister voor rechtsbescherming die tezamen met Achmea schaamteloos de sociale advocatuur de nek om heeft willen draaien.
‘Rechtsbijstand verzekeren in Nederland is een illusie’
In feite is ‘rechtsbijstand verzekeren’ in Nederland een illusie: een pyramidespel, een product dat onderhevig is aan grootschalig gesjoemel (stiekeme lage fixed fee prijsafspraken, schimmige constructies via geknoei met ‘overnames’ e.d. waarna steeds weer nieuwe verzekeringspartijen in beeld komen e.d. waarna de consument niet meer weet bij wie hij/zij moet aankloppen, geforceerd schikken, schendingen van de zorgplicht, behandelaars van verzekeraars die 200 tot 350 of meer dossiers per jaar, afhankelijk van verzekeraar en rechtsgebied, moeten afwikkelen en dus gemiddeld maar 5,5 uur in een dossier kunnen steken, niet, gedeeltelijk of te laat betalen van nota’s van advocaten, oeverloze en zinloze discussies etc. etc.
Rechtsbijstandverzekering & risico enorme schulden verzekerde
Verzekeraars sturen verzekerden het bos in…waardoor consumenten ernstig gedupeerd worden en in voorkomende gevallen achter blijven met enorme schulden, nota’s van vele tienduizenden euro’s etc. En de consument…die heeft er een probleem bijgekregen in plaats van dat er een probleem werd opgelost. Twee problemen dus: een geschil waarvoor je de rechtsbijstandverzekeraar had ingeroepen en een geschil tegen de verzekeraar of uitvoerder of een nieuwe overnemende partij etc. Oftewel: een doolhof.
Kifid niet onafhankelijk en partijdig klachteninstituut
En dan? Er ontstaan dan nieuwe kostbare discussies (die op hun beurt niet onder de dekking vallen). De consument wordt dan genoodzaakt om naar de onafhankelijke civiele rechter te stappen nu het klachteninstituut Kifid geen reële optie is. Dit laatstgenoemde klachteninstituut blijkt blijkens uitzendingen van Radar en Kassa helemaal niet onafhankelijk te zijn en zelfs partijdig (!). Aan de zogeheten ‘twee handen op één buik-procedure’ wil je als consument uiteraard niet je belangen prijs geven.
Weet waar je aan begint met de rechtsbijstandverzekering…!
Ook het voeren van procedures tegen de verzekeraars kan in de tienduizenden euro’s lopen. De meeste consumenten kunnen zich dat niet veroorloven. Weet dus waar je aan begint met de rechtsbijstandverzekering…
Terug naar het arrest van het Europese Hof.
De Europese richtlijn en de Wet Financieel Toezicht (Wft)
Bij het Europese Hof kunnen partijen geschillen neerleggen over de interpretatie van de Europese Richtlijn (Richtlijn 87/344/EEG strekkende tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering).
Europese landen moeten de richtlijn implementeren in nationale wetgeving. Nederland heeft die implementatie geregeld in de Wet Financieel Toezicht (Wft). De Wft is derhalve van belang voor de interpretatie, echter de onderliggende richtlijn en de uitleg die het Europese Hof eraan geeft, dienen in acht te worden genomen.
De Wet financieel Toezicht (Wft) bepaalt in artikel 4:67 met zoveel woorden dat de rechtsbijstandverzekeraar er zorg voor dient te dragen dat in de verzekeringsovereenkomst uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat om zelf een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen om zijn of haar belangen in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen of indien zich een belangenconflict (een conflict tussen verzekerden van dezelfde verzekeringsmaatschappij) voordoet.
Recht op vrije advocaatkeuze / vrije keuze externe rechtsbijstand
Het recht op de vrije advocaatkeuze is voor de consument een fundamenteel recht en dat betekent ook dat dit recht niet mag worden beperkt of belemmerd door verzekeraars en/of hun uitvoerders.
Ook moet de verzekeraar actief wijzen op de vrije advocaatkeuze. In de praktijk gebeurt dat helemaal niet of te weinig.
Verzekerden hebben vaak geen flauw idee dat zij de advocaat zelf mogen uitkiezen (de advocaat van het netwerkkantoor van de verzekeraar of de uitvoerder van de verzekering wordt dan subtiel opgedrongen) en de consument weet al helemaal niet dat zijn of haar zaak voor het fixed fee bedrag van bijvoorbeeld € 750 ‘van a tot z’ inclusief eventuele procedure wordt afgewikkeld. En dat gebeurt dus ook bij consumenten die tientallen jaren premies betalen en dus al duizenden euro’s aan premies betaald hebben. En dan verbaast het ook niet dat de behandelaar van de verzekeraar zo graag en zo snel wil schikken.
De ‘investment on return’ van de consument lijkt voor de verzekeraars conflicterend te zijn met de commerciële belangen van de verzekeraars.
‘Kleefkrachtcursus’
Het personeel van de uitvoerende verzekeraar of uitvoerder wordt aangespoord om zo min mogelijk zaken uit te besteden. Orange Legal heeft uit betrouwbare bron(nen) vernomen dat hiervoor cursussen worden gegeven met namen als “Kleefkrachtcursus”. Verzekerden worden aangespoord om af te zien van de ‘vrije advocaatkeuze’ en alsnog te kiezen voor de behandelaar van de uitvoerende partij zoals door de verzekeraar aangewezen.
De vrije advocaatkeuze en de rol van de rechtsbijstandverzekeringsbranche
Evident is dat de verzekeraars de vrije advocaatkeuze als een bedreiging voor het voortbestaan van de rechtsbijstandverzekering hebben gezien.
Ter onderbouwing wordt verwezen naar het artikel met de titel: ‘DAS Rechtsbijstand vangt bot met discussie vrije advocaatkeuze’ Om kennis te nemen van het artikel klik hier!
In het artikel wordt ontmaskerd dat jurist Pascal Besselink van DAS rechtsbijstand namens de rechtsbijstandverzekeringsbranche dubieus en misplaatst had getweet ‘Adviseur Hoge Raad kiest kant verzekeraars in vrije advocaatkeuze’.
Orange Legal deed onderzoek naar aanleiding van de tweet van Besselink van DAS Rechtsbijstand en wat bleek? Twee jaar voor zijn pensioen had ex-advocaat-generaal mr. Johan Spier zich ronduit vernietigend uitgelaten over DAS rechtsbijstand. Volgens mr. Spier had DAS Rechtsbijstand de rechtsbijstandverzekeringsbranche geen goede dienst bewezen, DAS kon niet overtuigen en verloor zich in juridische beschouwingen en wat betreft de kennis en ervaring van DAS sprak mr. Spier zelfs over ‘het topje van de ijsberg’. De betrokken zogenaamde onderzoeker Bo Holthinrichs bleek al vele jaren in loondienst van DAS te zijn, dan wel zakelijke betrekkingen met DAS te onderhouden. Het Financieel Dagblad (FD) was bereid om de gefingeerde verhalen ook nog naar buiten te brengen. Oftewel een complete blamage en doorgestoken kaart.
Een terugblik over de uitleg van het Europese Hof in relatie tot de ‘vrije advocaatkeuze’
2009
In 2009 oordeelde het Europese Hof van Justitie (10 september 2009, C-199/08) dat bij een massaschadezaak de verzekeraar het zich er niet gemakkelijk en goedkoop van af kan maken door voor de verzekerde (die dat helemaal niet wilde) de advocaat aan te wijzen.
2013
In 2013 oordeelde het Europese Hof van Justitie (7 november 2013, C-442/12) in een zaak tussen Sneller en DAS rechtsbijstand dat het DAS rechtsbijstand niet is toegestaan om te bepalen dat zaken slechts worden uitbesteed aan de door de verzekerde aangezochte advocaat indien DAS
2016
In 2016 oordeelde het Europese Hof van Justitie (7 april 2016, C-460/14 en C-5/15 in de zaken ‘Massar’ en ‘Buyuktipi’ dat een rechtsbijstandverzekerde ook recht heeft op vergoeding van een externe advocaat of juridisch adviseur naar keuze in een ontslagprocedure voor het UWV en CIZ.
2020
Op 14 mei 2020 heeft het Europese Hof van Justitie (C-667/18) arrest gewezen tussen de Orde van Vlaamse Balies/Ministerraad.
Met name de rechtsoverwegingen 7, 13, 18 t/m 31, 34 t/m 40 en 42 zijn relevant.
De rechtsoverwegingen 7, 13, 18, 19, 29 t/m 31 en 42 verdienen bijzondere aandacht. Laatst bedoelde rechtsoverwegingen zijn hieronder aangehaald:
| 7 | Artikel 201 van richtlijn 2009/138, met als opschrift „Vrije keuze van een advocaat”, bepaalt: „1. In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering wordt uitdrukkelijk bepaald dat: a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen; […] 2. Voor de toepassing van deze afdeling wordt onder ‚advocaat’ verstaan ieder die gerechtigd is zijn beroepswerkzaamheden uit te oefenen onder een van de benamingen bedoeld in [richtlijn 77/249].” |
| 13 | De ordes van balies hebben bij het Grondwettelijk Hof (België) een beroep tot vernietiging van de wet van 9 april 2017 ingesteld. Ter ondersteuning van dit beroep voeren zij onder meer een middel aan betreffende schending van een aantal bepalingen van de Belgische Grondwet, gelezen in samenhang met artikel 201 van richtlijn 2009/138. (…) |
| 18 | In die omstandigheden heeft het Grondwettelijk Hof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: „Dient het begrip ‚gerechtelijke procedure’ in artikel 201, lid 1, a), van [richtlijn 2009/138] zo te worden uitgelegd dat daaronder de buitengerechtelijke en de gerechtelijke bemiddelingsprocedures, zoals geregeld in de artikelen 1723/1 tot 1737 van het [Gerechtelijk Wetboek], zijn begrepen?” |
| 19 | Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138 aldus moet worden uitgelegd dat het in deze bepaling bedoelde begrip „gerechtelijke procedure” ook betrekking heeft op een procedure voor gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling waarbij een rechterlijke instantie betrokken is of kan zijn, hetzij bij het inleiden van deze procedure hetzij na afloop ervan. |
| 29 | Zoals de advocaat-generaal in punt 81 van zijn conclusie opmerkt, omvat de term „procedure” dus niet alleen de fase van het beroep voor een gerecht in eigenlijke zin, maar ook de fase die daaraan voorafgaat en tot een gerechtelijke fase kan leiden. |
| 30 | Het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 moet even ruim worden uitgelegd als het begrip „administratieve procedure”, aangezien het voorts incoherent zou zijn om deze twee begrippen verschillend uit te leggen wat betreft het recht om een advocaat of vertegenwoordiger te kiezen. |
| 31 | Hieruit volgt dat het begrip „gerechtelijke procedure” niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure. Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen. |
| 42 | Gelet op een en ander dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138 aldus moet worden uitgelegd dat het in deze bepaling bedoelde begrip „gerechtelijke procedure” ook betrekking heeft op een procedure voor gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling waarbij een rechterlijke instantie betrokken is of kan zijn, hetzij bij het inleiden van deze procedure hetzij na afloop ervan. |
Omdat in Nederland, anders dan in België, bij wet geen gerechtelijke of buitengerechtelijke “bemiddeling” is geregeld, is het arrest sec voor wat betreft de beantwoording van de prejudiciële vraag in relatie tot de Belgische (grond-) wet niet van betekenis.
Dat neemt niet weg dat het arrest niettemin wel van belang is voor de Nederlandse rechtspraktijk en voor de Nederlandse verzekerden, voor zover het betreft de uitleg van het Europese Hof ten aanzien van de Europese richtlijn 2009/138 en eventuele onvolledigheden of onvolkomenheden in de implementatie van de betreffende richtlijn via de Nederlandse Wet Financieel Toezicht (Wft).
Uit de hiervoor opgenomen citaten (m.n. rechtsoverweging 29) blijkt dat ook de aanloop naar een procedure die tot een gerechtelijke procedure kan leiden, onder de term “procedure” moet worden begrepen. Het gaat om iedere fase van een dergelijke procedure (dus zowel de voorbereidende als de besluitfase). Het Hof vermeldt onder rechtsoverweging 31 expliciet dat de ‘vrije advocaatkeuze’ zelfs geldt voor de “voorafgaande fase”.
Conclusie discussies rechtsbijstandverzekering tot en met 2020
De rechtsbijstandverzekering is al vele jaren in opspraak. Er is door de verzekeraars nooit gewerkt aan een oplossing voor de structurele bestaande problemen. De rechtsbijstandverzekering biedt geen soelaas voor de consument die een zorgvuldige en integere oplossing wil voor zijn of haar juridisch probleem.
De rechtsbijstandverzekering is onderhevig aan structurele ernstige tekortkomingen en misstanden, waaronder grootschalig gesjoemel, dubieuze handel met ‘fixed fee’ achter de rug om van de consument, en teveel gericht op schikken. Het gevolg is dat consumenten ernstig worden gedupeerd. Consumenten blijven soms achter met zeer hoge schulden (vele tienduizenden euro’s!) in verband met de door de verzekeraar onbetaald gelaten nota’s van advocaten. Dit lijdt tot schrijnende situaties en dreigende faillissementen.
Consumenten kopen via een rechtsbijstandverzekering vaak een tweede geschil erbij. Zij hebben dan niet alleen het geschil waarvoor zij de rechtsbijstandverzekering menen in te kunnen roepen, maar ook een tweede geschil met de verzekeraar…of de uitvoerder van de verzekeraar…of de overnemende partij van de verzekering…en zij geven dan ineens niet meer thuis…oftewel verzekerden worden dan het bos ingestuurd met alle financiële gevolgen van dien.
Want ook de procedures bij de onafhankelijke civiele rechter tegen laatstgenoemde partijen zijn ongedekt en kunnen opnieuw vele tienduizenden euro’s kosten. De consument gaat ervan uit dat met het premiebedrag alles of het meeste wel goed geregeld zal zijn, echter dat is zeer zeker niet het geval. Het rechtsbijstand verzekeren is in Nederland een ‘illusie’. Het product rechtsbijstandverzekering is voor de consument zonder juridische achtergrond sowieso ongeschikt, zeer risicovol en bijna volledig uitgekleed/ontoereikend en doorgaans evident overbodig. De consument wordt nooit gewezen op de risico’s.
Consumenten doen er goed aan om in plaats van de rechtsbijstandverzekering zelf een voorziening te treffen en een periodiek bedrag (bijvoorbeeld ter grootte van de maandelijkse premiebedragen) op een aparte bankrekening storten voor situaties waarin rechtsbijstand noodzakelijk is.
Let wel: de consument heeft de verzekeraars voor rechtsbijstand helemaal niet nodig en kan zelf eenvoudig een eigen voorziening treffen door periodiek een bedrag voor onvoorziene rechtsbijstand op een bankrekening te storten. Daarmee wordt een betere, snellere en goedkopere oplossing bereikt, dankzij integere rechtsbijstand die gericht is op de oplossing van de consument, in plaats van de “oplossing” die de verzekeraar voor de consument in gedachte heeft. De consument kan dan vervolgens zelf zonder tussenkomst van een verzekeraar, zonder onnodig veel risico, administratieve rompslomp, oeverloze discussies etc. meteen een advocaat of procesvertegenwoordiger naar keuze inschakelen. Dan weet de consument in ieder geval dat er meteen, zorgvuldig en integer en zonder gelazer met zijn/haar belangen wordt opgesprongen.
Conclusie t.a.v. het arrest van het Europese Hof (C-677/18)
Omdat in Nederland, anders dan in België, bij wet geen gerechtelijke of buitengerechtelijke “bemiddeling” is geregeld, is het arrest sec voor wat betreft de beantwoording van de prejudiciële vraag in relatie tot de Belgische (grond-) wet niet van betekenis.
De door het Europese Hof gegeven uitleg in het arrest (C-667/18) is wel van belang voor de Nederlandse rechtspraktijk en voor de Nederlandse verzekerden, voor zover het betreft de uitleg van het Europese Hof ten aanzien van de Europese richtlijn 2009/138 en eventuele onvolledigheden of onvolkomenheden in de implementatie van de betreffende richtlijn via de Nederlandse Wet Financieel Toezicht (Wft).
De uitleg van het Europese Hof impliceert dat Nederlandse verzekeraars de kosten met betrekking tot de rechtsbijstand in de voorbereidende fase (dus de fase naar aanloop van een procedure) én de kosten van de gerechtelijke of administratieve fase van de advocaat of externe procesvertegenwoordiger naar keuze volledig moeten vergoeden, dus met inbegrip van voorbereiden (dossierstudie, analyseren, strategie), overleggen, correspondentie, besprekingen, rechtsbijstand ter voorbereiding op mediation, rechtsbijstand tijdens mediation, schikkingspogingen en de effectuering van de schikking.
Waarom deze post?
Orange Legal biedt werkgevers en werknemers al vele jaren kwalitatief uitstekende rechtsbijstand op het gebied van arbeidsrecht/ontslagrecht (het specialisme van Orange Legal). Ook publiceert Orange Legal regelmatig om vakinhoudelijke kennis te delen. Daarnaast zet Orange Legal zich in voor de belangen van de consument en voor onze rechtsstaat.
