Publicatie conclusie Advocaat-Generaal mr. Keus van de Hoge Raad d.d. 10 juni 2016, gepubliceerd op 28 oktober 2016:
Leeftijdsdiscriminatie
In de onderhavige zaak gaat het om een geschil tussen de Stichting Nationaal Lucht- en Ruimtevaartlaboratorium (NLR), werkgever enerzijds en zes werknemers anderzijds.
De vraag die centraal staat is of sprake is van een verboden leeftijdsdiscriminatie, zoals bedoeld in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA). \
In deze zaak verwijten de werknemers NLR een op leeftijd gebaseerde ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De werknemers zijn (gewezen) werknemers van NLR die krachtens een overgangsregeling gerechtigd waren nog gebruik te maken van een inmiddels afgeschafte VUT-regeling, maar in plaats daarvan ervoor hebben gekozen tot hun 65-ste door te werken. Thans maken zij aanspraak op toepassing van een compensatieregeling die in het leven is geroepen voor tot een andere leeftijdscategorie behorende werknemers van NLR die géén gebruik van de overgangsregeling hebben kunnen maken en die hun VUT-rechten geheel hebben zien verdampen.
De WGBLA strekt tot implementatie van Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: de Richtlijn). Het non-discriminatiebeginsel werd overigens reeds voor de inwerkingtreding van de Richtlijn in het Unierecht erkend en de Richtlijn diende dan ook slechts ter concretisering daarvan. Op grond van zowel de Richtlijn (art. 2) als de WGBLA (art. 3) is direct of indirect onderscheid naar leeftijd in het arbeidsproces verboden, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat Het verbod geldt bij het aangaan (in ruime zin) en het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en gedurende looptijd daarvan, nadrukkelijk ook met betrekking tot (secundaire) arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden. Onder het begrip arbeidsvoorwaarden valt een scala aan onderwerpen zoals beloning, vakantie, verlof, reiskostenvergoeding, ziektekostenvergoeding etc. Voor de interpretatie van het begrip arbeidsvoorwaarden dient te worden aangesloten bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van (thans) de Europese Unie (hierna: HvJ EU). Hieruit vloeit voort dat onder andere ook de aanvullende sociale zekerheid onder het begrip valt.
Onderscheid naar leeftijd
Onder een direct onderscheid naar leeftijd wordt krachtens art. 1 onder b Wgbla verstaan dat een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. In een dergelijk geval wordt leeftijd rechtstreeks als onderscheidend criterium gebruikt. Daarvan kan sprake zijn als de werkgever leeftijdscategorieën hanteert. In dat verband wordt in de parlementaire geschiedenis gewezen op groepsontslagen of het toekennen van extra vakantiedagen op grond van leeftijd. Een intentie om onderscheid te maken behoeft er niet te zijn.
Van een indirect onderscheid is sprake als een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Een voorbeeld daarvan is het in een vacaturetekst gestelde vereiste van veel werkervaring of juist het vereiste “pas afgestudeerd”. Een dergelijke vereiste richt zich op wat oudere respectievelijk wat jongere werknemers. Toekenning van gratificaties op grond van anciënniteit kan eveneens een indirect onderscheid naar leeftijd opleveren.
Objectieve rechtvaardiging
Zowel een direct als een indirect onderscheid kan objectief gerechtvaardigd zijn. Voor een indirecte discriminatie is dat vervat in art. 2 lid 2 onder b) sub i) van de Richtlijn, terwijl voor een directe discriminatie slechts art. 6 lid 1 van de Richtlijn een rechtvaardiging kan opleveren. De Richtlijn vermeldt in art. 6 dat de lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen, indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Art. 6 lid 1 onder a vermeldt dat die verschillen in behandeling onder meer kunnen omvatten: “het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren.” Art. 6 lid 2 kent nog een generieke uitzondering voor sectoriële en ondernemingsregelingen, die in casu niet aan de orde is.
Art. 6 Richtlijn is geïmplementeerd in art. 7 lid 1 WGBLA. Die bepaling luidt als volgt:
“Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid:
a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet;
b. betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd;
c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.”
De memorie van toelichting vermeldt ten aanzien van de implementatie het volgende:
“Conform artikel 6 van de richtlijn is in artikel 7 van het wetsvoorstel uitgewerkt wanneer er sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Er moet sprake zijn van een legitiem doel en de gehanteerde middelen voor het bereiken van dat doel dienen passend en noodzakelijk te zijn. De richtlijn sluit aan bij de criteria die zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het EG-Hof inzake objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid naar geslacht (te weten: legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit). Bij de formulering in artikel 7, eerste lid, onderdeel c van het wetsvoorstel is aangesloten bij de bewoordingen van de richtlijn in artikel 2, tweede lid, van de richtlijn. De regering meent dat hiermee voldoende duidelijk is gemaakt dat het vereiste van legitimiteit niet uitsluitend ziet op openbare orde aspecten en tevens dat de vraag of het doel wellicht met andere, niet of althans tot minder onderscheid leidende middelen te bereiken is, beantwoord dient te worden bij de toetsing. Ook de memorie van toelichting is hierover duidelijk. De regering ziet daarom geen reden om de aanbeveling van de Commissie gelijke behandeling te volgen om artikel 7, eerste lid, onderdeel c, te wijzigen.
Uit EG-jurisprudentie inzake de objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid op grond van geslacht kan worden afgeleid dat een aan te voeren rechtvaardiging steeds goed onderbouwd moet zijn. Te algemene, generaliserende argumenten zullen in het algemeen een onvoldoende rechtvaardiging opleveren (Rinner-Kühn, 171/88, 13 juli 1989).”
Als mogelijke rechtvaardigingsgrond voor het in de onderhavige zaak gemaakte leeftijdsonderscheid heeft het hof in rov. 3.9 de algemene objectieve rechtvaardigingsgrond van art. 7 lid 1 onder c WGBLA ter sprake gebracht. In de nota naar aanleiding van het verslag is daarover nog het volgende opgemerkt:
“De vraag of er in bepaalde situaties sprake is van al of niet gerechtvaardigd onderscheid is in dit wetsvoorstel beantwoord door enerzijds twee specifieke uitzonderingen (artikel 7, eerste lid, sub a en b) en anderzijds de algemene uitzondering van de objectieve rechtvaardiging (artikel 7, eerste lid, onderdeel c). De notie “objectieve rechtvaardiging” bevat een aantal objectieve criteria. Aldus biedt het wetsvoorstel ruimte voor de diversiteit in de praktijk. Dat is ook de reden waarom het niet mogelijk is om in de toelichting een volledig overzicht te geven van situaties waarin onderscheid wel of niet gerechtvaardigd is. Volstaan moet worden met het toelichten van de voor de objectieve rechtvaardigingstoets relevante aspecten aan de hand van een aantal voorbeelden.
Het begrip objectieve rechtvaardiging wordt, in navolging van Europese richtlijnen, al vele jaren gehanteerd in de gelijke behandelingswetgeving (…). Ten aanzien van dit begrip heeft zich een aanzienlijke hoeveelheid jurisprudentie ontwikkeld, hetgeen heeft geleid tot een nadere invulling van het begrip. Ook op Europees niveau is jurisprudentie ontwikkeld. Dit heeft ertoe geleid dat in de huidige kaderrichtlijn een nadere concretisering van het begrip objectieve rechtvaardiging is opgenomen in artikel 2, onderdeel b. Ook in het specifieke artikel voor leeftijd (artikel 6) is deze nadere uitwerking overgenomen. De in de jurisprudentie ontwikkelde normen zijn in deze artikelen neergelegd. Voor een objectieve rechtvaardiging is het noodzakelijk dat er sprake is van een legitiem doel en dat de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De regering heeft deze concretisering overgenomen in (…) het huidige wetsvoorstel. Hiermee wordt een verduidelijking van het begrip geboden. Overigens is de regering, zoals vermeld in de implementatienotitie, voornemens deze concretisering ook in de andere gelijke behandelingswetten over te nemen.
De criteria waaraan getoetst moet worden staan derhalve expliciet in de wet.
a) Is er sprake van een legitiem doel? (Beantwoordt het doel aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid?)
b) Is er sprake van een passend middel? (Is het middel geschikt om het doel te bereiken? Is voldaan aan het doelmatigheidsvereiste?)
c) Is het middel ook noodzakelijk om het doel te bereiken? (Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij geen sprake is van onderscheid? Is aan het proportionaliteitsvereiste voldaan?)
Slechts indien al deze vragen bevestigend zijn beantwoord zal sprake zijn van gerechtvaardigd onderscheid. In de memorie van toelichting is terzake van de algemene uitzondering van de objectieve rechtvaardiging (art. 7, eerste lid, onderdeel c) nader ingegaan op een aantal onderwerpen (bescherming, functioneel leeftijdsontslag, anciënniteit, zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, leeftijdsbepaalde beroepsactiviteiten, aard of doel van het onderwijs en maximumleeftijd voor aanwerving). Het betreft veel voorkomende situaties waar onderscheid op grond van leeftijd aan de orde kan zijn. Per onderwerp is aan de hand van voorbeelden aangegeven hoe de notie objectieve rechtvaardiging toegepast kan worden. In algemene zin kan echter niet worden geconcludeerd dat een bepaald onderscheid al dan niet gerechtvaardigd is. In elke concrete situatie zal moeten worden getoetst of aan de criteria van de objectieve rechtvaardiging is voldaan. Indien bijvoorbeeld in een bepaalde situatie een leeftijdsgrens is gesteld ter bescherming van een werknemer, zal de vraag of het doel legitiem is eenvoudig te beantwoorden zijn. De vraag of die leeftijdsgrens passend en noodzakelijk is kan lastiger zijn en zal afhangen van de gestelde leeftijdsgrens en de concrete omstandigheden. Bezien moet worden of met die leeftijdsgrens de gewenste bescherming (kan) worden bereikt en of het niet mogelijk was geweest het doel op een andere manier, zonder het stellen van een leeftijdsgrens, te bereiken. Bij deze vragen komen ook waarderingen aan de orde.
Dat van geval tot geval getoetst moet worden betekent echter niet dat er sprake is van onvoldoende duidelijkheid voor burgers. Ook in andere gelijke behandelingswetgeving wordt met deze terminologie gewerkt. Daarbij is niet gebleken dat deze terminologie tot grote praktische problemen leidt. Meer duidelijkheid dan thans geboden wordt met de nadere uitwerking van dit begrip kan de wetgever op dit moment niet bieden.
(…)
In § 3 is nog toegezegd in te gaan op het advies van de Cgb (Commissie gelijke behandeling; LK) met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging. De commissie merkt in haar advies op dat de formulering van de objectieve rechtvaardigingstoets naar haar mening verduidelijking behoeft. “Legitiem doel” zou volgens de commissie slechts zien op openbare orde aspecten en dergelijke. Bovendien zou aangegeven moeten worden dat de noodzakelijkheidstoets tevens een subsidiariteitstoets omvat. In de memorie van toelichting is in reactie hierop al aangegeven dat met het begrip objectieve rechtvaardiging is aangesloten bij de richtlijn. Daarmee is naar de mening van de regering voldoende duidelijk dat een dergelijke verenging van het begrip “legitiem doel” tot openbare orde aspecten niet is bedoeld en dat de subsidiariteitstoets (als onderdeel van de noodzakelijkheidstoets) dient te worden verricht. Ook de memorie van toelichting is hierover voldoende duidelijk. (…)
Uit overwegingen 3.9 tot en met 3.16 van de Conclusie blijkt dat de beide voorgestelde onderdelen volgens de A-G doel treffen.
Om van de gehele conclusie kennis te nemen: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2016:506
Deze post is geschreven door mr. Floris Zwartkruis (Orange Legal). Zie ook www.orangelegal.nl. Desgewenst kunt u voor vragen, advies of rechtsbijstand voor werkgevers of werknemers op het gebied van arbeidsrecht (of over deze post) contact met mij opnemen via info@orangelegal.nl
