Op 5 oktober 2016 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest gewezen in een arbeidsrechtelijke kwestie tussen werkgever/rechtsbijstandsverzekeraar DAS Rechtsbijstand en een werknemer, jurist.
Het Hof heeft geoordeeld dat het toegewezen verzoek dat DAS Rechtsbijstand had gedaan om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, geen stand kan houden.
Een woord vooraf.
Opgemerkt dient vooraf te worden dat het een uitspraak betreft van de rechtbank Noord-Nederland met wie DAS Rechtsbijstand (door die rechtbank Noord-Nederland geduid als haar ‘partner’) op dit moment een experiment uitvoert.
Wat was het geval?
De werknemer is sinds 1 mei 2010 in dienst getreden bij DAS Rechtsbijstand als jurist. Bij zijn sollicitatiegesprek heeft de werknemer aan DAS Rechtsbijstand meegedeeld dat hij incidenteel ook nevenwerkzaamheden zal uitvoeren via zijn eigen juridisch adviespraktijk die de werknemer per 1 juli 2010 had ingeschreven in het Handelsregister.
Verzekerde had diverse forse discussies met DAS Rechtsbijstand ervaren over dekkingsproblematiek
Werknemer had een verzekerde bijgestaan. De verzekerde had voordien al diverse malen forse discussies ervaren met DAS Rechtsbijstand, over o.a. de dekkingsproblematiek. De werknemer van DAS Rechtsbijstand heeft vervolgens de verzekerde willen helpen, behulpzaam willen zijn, ook al zou er dekking zijn.
Werknemer DAS Rechtsbijstand biedt -buiten DAS Rechtsbijstand om-betaalde rechtsbijstand aan om verzekerde behulpzaam te zijn
De verzekerde was de discussies met DAS Rechtsbijstand zat en ging akkoord met betaalde rechtsbijstand via de juridisch adviespraktijk van de werknemer van DAS Rechtsbijstand.
DAS Rechtsbijstand was ondertussen op de hoogte gebracht van de klachten van de verzekerde over de hardnekkige weigeringen van DAS Rechtsbijstand ten aanzien van de dekking. Nadat DAS Rechtsbijstand kennis had gedragen van de betaalde rechtsbijstand door de werknemer van DAS, stelde DAS Rechtsbijstand ineens dat de integriteit in het geding zou zijn. DAS Rechtsbijstand maakte aansluitend direkt haar intenties kenbaar om de werknemer op straat te zetten. DAS Rechtsbijstand stelde bovendien dat DAS Rechtsbijstand schade zou zijn hebben geleden van € 10.000 euro en wilde in het kader van de vaststellingsovereenkomst de beweerde ‘openstaande vordering’ verrekenen met de transitievergoeding (!). De werknemer ging hier uiteraard niet mee akkoord, temeer daar de verzekerde de handelswijze van DAS Rechtsbijstand beu was en niet wilde vasthouden aan een claim jegens DAS Rechtsbijstand. DAS Rechtsbijstand bleef echter schermen met een claim die in juridische zin helemaal geen haalbare kaart was.
De verzekerde had hiertoe verklaard: (vide r.o. 3.12):
(…) ” Ik heb hierdoor een jurist in de arm genomen die mij overigens uitstekend heeft geholpen. Het toeval wil dat hij naast zijn eigenbedrijf ook bij de DAS in dienst is. Het is [appellant] , maar die wil ik hier verder heel graag buiten houden omdat hij er niets aan kan doen dat er geen dekking is en mij uitstekend heeft geholpen. Ik heb hem dus prive ingehuurd omdat er geen dekking was. Ondanks de goede begeleiding ben ik nu wel ongeveer € 10000 verder. Op 1 juni heeft de rechter beide partijen alsnog de gang op gestuurd om alsnog tot een vaststellingsovereenkomst te kunnen komen (…) Dus eigenlijk precies wat de mediator een half jaar eerder ook had aangegeven. Puur omdat (de werkgever – hof) toen niets wilde heb ik een jurist moeten nemen om nu alsnog het zelfde resultaat te bereiken. Wanneer ik puur naar de polis kijk vind ik dit toch niet reeel. Ik begrijp dat wanneer er geen sprake is van ontslag je geen recht hebt op dekking. Echter we waren al bij een mediator waarbij ontslag of een vaststellings overeenkomst al heel aannemelijk is en zeer reeel. Wanneer (de werkgever – hof) toen had gezegd van OK geef er maar invulling aan, dan was er dekking geweest en was er het zelfde gebeurd als nu in juni. (…) Ik begrijp heel goed dat het dan niet via een extern jurist was gegaan maar dat dit binnen de DAS was geregeld (…) en dat dit tegen veel lagere kosten was geweest. (…) Ik vind dus eigenlijk dat er wel een vergoeding op basis van de polis zou moeten zijn. Uiteraard niet het bedrag dat ik heb betaald, maar wel het bedrag dat een interne behandelaar bij DAS kost. Zeker vanaf het moment 1 juni tot 30 juni toen het definities was dat er een overeenkomst zou komen. Maar omdat ik toen al een jurist had, ga je niet alsnog naar de DAS om het intern op te lossen. Wel zou er toen formeel dekking zijn (…). Ook in die maand heb ik nog heel veel ksoten gemaakt om invulling te geven aan het contract. Zeker nog wel € 2000Ik begrijp dat dit best een lastig verhaals is (…) Wel vind ik dat er zeker wel een gedeeltelijke uitkering op zijn plek is en ook echt onder de polis valt op basis van wat de interne kosten zouden zijn geweest.(…)”
DAS Rechtsbijstand volhardde in haar stellingen:
Op 25 november 2015 vond een vervolggesprek plaats waarbij naast [appellant] en [Z] ook aanwezig was mr. [B] , manager legal operations van het hoofdkantoor van DAS te Amsterdam. Bij aanvang van dit gesprek werd [appellant] meegedeeld dat DAS de arbeidsovereenkomst met hem wenste te beëindigen. DAS stelde voor dat via een vaststellingsovereenkomst te doen waarvan zij het concept aan [appellant] heeft voorgelegd. In dat voorstel zou de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigen op 1 februari 2016, met vrijstelling van werk en doorbetaling van het loon tot die datum. De transitievergoeding zou worden verrekend met ‘de openstaande vordering die wij vooralsnog vaststellen op € 10.000,-.’
[appellant] heeft vervolgens verklaard dat hij nooit de bedoeling had DAS of haar klanten te benadelen, gewezen op zijn staat van dienst en zijn persoonlijke omstandigheden, en hij heeft DAS verzocht haar besluit te heroverwegen. Daartoe was DAS niet bereid. Zij heeft [appellant] tot nader order vrijgesteld van zijn werk met behoud van loon en hem het concept van de vaststellingsovereenkomst meegegeven met een begeleidende brief, die als datum draagt 23 november 2015 en is ondertekend door de regiomanager. Nadat [appellant] onder begeleiding van [Z] persoonlijke spullen kon verzamelen heeft hij, na inlevering van zijn pas, het pand moeten verlaten.
In de brief van 23 november 2015 staat onder verwijzing naar het gesprek van 16 november 2015 onder meer:
“Nadat we hoor en wederhoor hebben toegepast, hebben we je aangegeven dat je in dit geval niet als goed werknemer hebt gehandeld en de belangen van DAS in ernstige mate hebt geschonden. Je hebt willens en wetens een dossier van een DAS klant tegen betaling in behandeling genomen terwijl je wist, althans had moeten weten, dat die klant bijgestaan kon worden door DAS.
Je hebt de in je arbeidsovereenkomst opgenomen Gedragscode Integriteit geschonden, een belangen conflict veroorzaakt en zowel DAS als de klant onnodig op kosten gejaagd. Dit is onacceptabel. Wij hebben je vandaag dan ook aangegeven dat we over zullen gaan tot beëindiging van je dienstverband wegens verwijtbaar en nalatig handelen. (…)
Graag verneem ik uiterlijk 27 november 2015 aanstaande je reactie op ons aanbod. Indien je niet akkoord gaat met dit voorstel zullen we rechtsmaatregelen treffen, waaronder in ieder geval het verhalen van de door ons geleden schade, vooralsnog vastgesteld op € 10.000,-.”
De verzekerde heeft vervolgens verklaard (r.o. 3.17):
(…) Ik heb jou verteld dat de DAS mij niet wilde helpen omdat er geen dekking was want het was geen ontslagzaak en jij hebt toen gezegd dat er een reële kans was dat de zaak nu wel onder de dekking viel want toen was het zover dat ik had besloten om toch zelf naar de rechter te gaan. Ik had geen zin om voor de derde keer met de DAS in discussie te gaan (in 2013 was mijn zaak ook al afgewezen door de DAS) (…)
En voorts (eveneens 3.17):
Een tijdjenadat de zaak was opgelost heb ik op 3 september [Y] (het hof begrijpt: [Y] ) gemaild en verteld dat ik ben gaan werken (…) in [plaats] om over 5 jaar het bedrijf over te nemen. Ik heb (…) ook verteld dat ik in november zoals beloofd zal proberen handel bij hem te brengen (…). Daarnaast heb ik hem PRIVE gevraagd de mogelijkheden te bekijken om een deel van mijn kosten te vergoeden. Ik heb gevraagd om bijv. het bedrag wat een interne behandelaar bij DAS kost te vergoeden. (…) Ik begrijp dat de DAS jou wil ontslaan omdat jij mij niet had mogen bijstaan en dat jij de DAS en mij onnodig op kosten hebt gejaagd. Dat is natuurlijk helemaal niet waar. (…) De DAS heeft mij tot op de dag van vandaag geen cent betaald dus hebben zij helemaal geen kosten (en zij hebben mij ook niet geholpen). (…) Ik heb in mijn eerste mail aan [Y] (…) toch duidelijk gemaakt dat ik wel snap dat de DAS mij strikt onder de polis niet wil helpen. Ik zit al heel lang in het verzekeringsvak en snap heel goed hoe het werkt. (…)(de mail aan [Y] begint er zelfs mee) dat ik weer ga proberen handel naar de DAS te brengen. Dat heb ik natuurlijk niet voor niets gezegd want ik hoop dat de DAS mij dan te gemoed zal komen. Zo werkt het natuurlijk in de handel.”
DAS Rechtsbijstand betreurt het dat de werknemer toch zijn verhaal buiten DAS Rechtsbijstand heeft gedaan,
R.o. 3.19:(…)In ons gesprek op 16 november 2015 hebben we je uitdrukkelijk verzocht om geen contact op te nemen met derden over de onderhavige situatie. Helaas heb je dat wel gedaan. Je hebt nota bene contact opgenomen met onze klant en daarbij wederom niet integer gehandeld en geen rekening gehouden met de belangen van DAS.”
De rechtbank Noord-Nederland ging grotendeels mee in het verhaal van DAS Rechtsbijstand: (r.o. 4.2 en 4.3):
(…)Daaraan doet niet af dat de klant verder bijgestaan wilde worden door [appellant] , nu [appellant] zijn bijstand na melding ervan had kunnen continueren onder de vlag van DAS, tegen aanzienlijk lagere kosten voor [Q] .[appellant] heeft DAS in ernstige verlegenheid gebracht, zoals blijkt uit de pogingen van [Q] om zijn kosten alsnog op DAS te verhalen, en aldus reputatieschade toegebracht. De kantonrechter acht het zowel onbegrijpelijk als irrelevant dat [appellant] deze actie van [Q] niet heeft kunnen voorzien.(…)
Niettemin levert dit eenmalige incident, hoewel buitengewoon ernstig, in de gegeven omstandigheden geen redelijke grond op voor ontbinding op de e-grond, Daarbij wijst de kantonrechter op de uitstekende staat van dienst van [appellant] , waarmee de vraag rijst of DAS had kunnen volstaan met een ernstige waarschuwing en het afstemmen van maatregelen om herhaling van (het risico van conflicterende) nevenwerkzaamheden te voorkomen, aldus de kantonrechter.
Het Hof zet een streep door de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland (sector kanton)
Het Hof is daartoe gekomen op grond van het volgende.
Het Hof heeft om te beginnen onder r.o. 3.1 geoordeeld dat in principaal hoger beroep terecht wordt geklaagd over een niet geheel juiste weergave van de feiten door de kantonrechter in de Rechtbank Noord-Nederland.
Het Hof refereert aan de arbeidsovereenkomst waarbij onder het kopje ‘nevenwerkzaamheden’ het volgende is opgenomen:
De werknemer is verplicht alle, al dan niet betaalde, structurele nevenwerkzaamheden te melden, waarvan hij redelijkerwijs begrijpt dat deze door aard en omvang de goede vervulling van de functie belemmeren en/of de belangen van DAS schaden. Mocht werknemer dergelijke nevenwerkzaamheden willen (blijven) verrichten, dan heeft hij schriftelijke toestemming nodig van zijn sectordirecteur. In ieder geval wordt geen toestemming verleend, indien aannemelijk is dat:
– kans op schade voor DAS of een gelieerde rechtspersoon ontstaat;
– de nevenwerkzaamheden gelijk of vergelijkbaar aan de werkzaamheden bij DAS zijn;
– een belangenconflict ontstaat en de nevenfunctie een goede vervulling van de werkzaamheden ten behoeve van DAS kan belemmeren.
De arbeidsovereenkomst verklaart voorts de Gedragscode Integriteit van toepassing.
Daarin is onder meer opgenomen:
Art. 2 Beoogd doel
Deze gedragscode beoogt, zonder uitputtend te zijn:
– regels en voorschriften te geven ten aanzien van het voorkomen van belangenverstrengeling, personeelsvoordelen en de omgang met vertrouwelijke informatie;
– bij te dragen aan het integer functioneren van DAS en haar werknemers en daarmee tot het bewaken van de goede naam en reputatie van DAS als verzekeraar.
Hiermee geeft DAS tevens uitvoering aan de voorschriften in de Wet op het financieel toezicht en de onderliggende besluiten.
(…)
Art. 4 Belangrijkste gedragsregels
- De belangrijkste gedragsregels, die hierna worden uitgewerkt, luiden als volgt:
– voorkom belangenverstrengeling en de schijn daarvan;
– wees terughoudend bij het aanvaarden en aanbieden van giften en uitnodigingen;
– ga zorgvuldig om met vertrouwelijke informatie.
- Het overtreden van de regels van deze gedragscode is niet toegestaan. Indien de werknemer twijfelt over de toepasselijkheid van deze gedragscode of de uitleg ervan, dient hij de compliance officer te raadplegen. De compliance officer zal zulke vragen vertrouwelijk behandelen.
(…)
Art. 6 van de arbeidsovereenkomst bepaalt ten aanzien van Belangenverstrengeling:
De werknemer moet belangenverstrengeling, of de schijn daarvan, tussen zijn privé-belangen en de belangen van DAS of haar cliënten voorkomen. De werknemer is verplicht elk (potentieel) belangenconflict te melden.
Het Hof overweegt in r.o. 5.3 en 5.4:
Het is ook terecht dat DAS over deze fout valt: zij heeft er alle belang bij dat de integriteit van haar werknemers en van haar organisatie als geheel buiten kijf is en dat er in de beeldvorming daaromtrent geen barsten optreden.
Anders echter dan DAS betoogt leidt niet elke misstap van een werknemer tot een redelijke grond voor ontbinding op de e-grond. Het aan de werknemer gemaakte verwijt moet ook van dien aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.
Voor zover DAS zich baseert op schending van de onder 3.5 bedoelde contractuele bepaling miskent DAS dat zij de meldingsplicht en de eventueel vereiste schriftelijke toestemming heeft beperkt tot structurele nevenwerkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake was. Vast staat dat [appellant] bij aanvang van zijn dienstverband heeft gemeld dat hij incidenteel juridisch advies verleent binnen zijn eenmanszaak. Kennelijk heeft DAS daar toen geen probleem in gezien. Er is destijds niet op doorgevraagd. DAS heeft, zoals tijdens de mondelinge behandeling bleek, ook niet tijdens periodieke (functionerings-)gesprekken met [appellant] navraag gedaan naar de aard en omvang van zijn activiteiten binnen zijn eenmanszaak.
DAS verwijt [appellant] voorts dat hij haar concurrentie aandoet en [Q] niet heeft doorverwezen naar haar afdeling Prepaid/Flexx. Voor dit verwijt geldt hetzelfde als bij het beroep op het beding in de arbeidsovereenkomst zelf omtrent nevenwerkzaamheden: DAS was ervan op de hoogte dat [appellant] zijn adviespraktijk aanhield en heeft er tot het onderhavige geschil geen punt van gemaakt dat hij incidenteel rechtsbijstand zou verlenen. Daarbij oordeelt het hof van belang dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] actief klanten werft voor zijn adviesbureau. [Q] is slechts op voorspraak van zijn broer, die een kennis is van [appellant] , bij [appellant] terecht gekomen.
Ook heeft DAS het hof niet duidelijk kunnen maken welke afspraken zij met haar werknemers in het algemeen en met [appellant] in het bijzonder heeft gemaakt omtrent doorverwijzing naar haar afdeling voor niet-verzekerden van mensen die medewerkers in de privésfeer om raad vragen.
Integriteit bij DAS Rechtsbijstand een groot vraagteken.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof de vraag gesteld of bij de integriteitscampagne die DAS omstreeks 2012 onder haar medewerkers heeft gevoerd aandacht is geweest voor een voorbeeld van gedrag als hier aan de orde is. DAS heeft die vraag niet bevestigend kunnen beantwoorden.
Ook de gedragscode zelf geeft er volgens het Hof (r.o. 5.9) geen blijk van dat DAS een zero tolerance beleid voert, nu daarin een scala aan sancties wordt opgesomd. Het hof ziet niet in waarom het feit dat [appellant] jurist is en specialist op het gebied van arbeidsrecht alsmede het feit dat DAS te maken heeft met de Wet op het financieel toezicht (als, volgens DAS, verzwarende omstandigheden) zou moeten leiden tot een ander oordeel.
Beslissing Hof:
verstaat dat de kantonrechter te Groningen bij beschikking van 13 april 2016 ten onrechte het verzoek van DAS om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft toegewezen;
veroordeelt DAS tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [appellant] onder dezelfde voorwaarden met ingang van 1 juni 2016;
vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 13 april 2016 voor zover de proceskosten daarin zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw beschikkende:
veroordeelt DAS in de kosten van de procedure in eerste aanleg, alsmede in de kosten van de procedure in hoger beroep,
voor wat de kosten in eerste aanleg betreft aan de zijde van [appellant] vastgesteld op nihil aan griffierecht en € 400,- voor salaris gemachtigde, en
in hoger beroep tot aan deze beschikking aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en op € 2.682,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;
verklaart deze beschikking, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Om kennis te nemen van het gehele arrest: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHARL:2016:7962
Dit artikel is geschreven door mr. Floris Zwartkruis (Orange Legal). Zie ook www.orangelegal.nl en info@orangelegal.
