Arbeidsrecht

Werkgever krijgt deksel op de neus van rechter na “Powerplay” jegens zieke werkneemster.

Orange Legal update

Op 21 februari 2017 heeft de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere een beschikking gewezen in een kwestie waarbij werkgever en werkneemster overhoop lagen over de wijze waarop moest worden omgesprongen met de re-integratie. De Kantonrechter besliste uiteindelijk dat het verzoek van werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, moet worden afgewezen en de nevenverzoeken van werkneemster moeten worden toegewezen.

Deze uitspraak laat zien dat ‘Powerplay’ van werkgeverszijde bij een zieke werknemer ook wel eens compleet verkeerd kan uitpakken. Werkgever kon klaarblijkelijk niet het geduld opbrengen om werkneemster –die serieuze, objectiveerbare medische klachten had en een operatie nodig had- op professionele wijze weer in het arbeidsproces te begeleiden. Ook lijkt het erop dat de werkgever zich in de nesten had gewerkt door aan werkneemster ‘out of the blue’ mee te delen dat haar functie was komen te vervallen. Het enkele feit dat werkneemster in zekere zin ook mee heeft gedaan aan het ‘kat- en muisspel’, vindt de kantonrechter klaarblijkelijk van ondergeschikt belang.

Wat was het geval?

Feiten

Werkneemster is op 1 juli 2013 in dienst getreden bij werkgever in de functie van incassomedewerker voor 24 uur per week. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst  voor onbepaalde tijd.

Werkneemster is vanaf 30 november 2015 arbeidsongeschikt.

Kort na de ziekmelding van werkneemster heeft werkgever aan het UWV toestemming verzocht tot opzegging van de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen.

Het UWV heeft het verzoek van werkgever niet in behandeling genomen wegens de arbeidsongeschiktheid van werkneemster.

Op 18 maart 2016 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden tussen werkneemster en de bedrijfsarts.

Volgens het oordeel van de bedrijfsarts kon werkneemster op dat moment vanuit huis enkele uren per dag aangepaste werkzaamheden verrichten. Op 15 april 2016 is een plan van aanpak opgesteld. Het plan van aanpak is door werkneemster in juli 2016 getekend. Op 4 juli 2016 is werkneemster geopereerd.

Op 9 juli 2016 is werkneemster weer opgeroepen bij de bedrijfsarts. In het advies van de bedrijfsarts wordt gesteld dat werkneemster naast haar medische problematiek, een probleem in de arbeidsrelatie ervaart. De bedrijfsarts geeft aan dat het aan werkgever en werknemer is om dit probleem op te lossen, bijvoorbeeld in een gesprek.

Op 4 oktober 2016 heeft werkneemster een deskundigenoordeel aangevraagd met de vraag of werkgever voldoende deed om werkneemster weer aan het werk te krijgen. Op 7 november 2016 heeft het UWV het deskundigenoordeel uitgebracht. De conclusie van de deskundige is, kort gezegd, dat spoor 2 opgestart had moeten worden omdat werkgeverin feite geen werk meer voor werkneemster beschikbaar heeft.

Omdat spoor 2 niet is opgestart en werkgever werkneemster verscheidene keren heeft opgedragen te komen werken zonder dat het haar duidelijk was hoe het gesteld was met de beperkte energetische belastbaarheid van werkneemster, zijn de door de werkgever uitgevoerde re-integratieinspanningen vanaf begin april 2016 niet voldoende geweest, aldus het UWV.

Ook werkgever heeft een deskundigenoordeel aangevraagd, welk oordeel door het UWV op 8 november 2016 wordt afgegeven. Werkgever heeft het UWV gevraagd of werkneemster genoeg deed om weer aan het werk te komen. De conclusie van het UWV luidt als volgt:

“De re-integratieinspanningen van de werknemer zijn niet voldoende geweest omdat werknemer niet tijdig een deskundigenoordeel heeft aangevraagd betreffende de vraag of het aangeboden aangepaste werk wel/niet passend was. Of werknemer voor deze nalatigheid een deugdelijke grond heeft kan niet worden vastgesteld. Wel kan worden opgemerkt dat werknemer, volgens de bedrijfsarts, beperkt is ten aanzien van het omgaan met conflicten. Het beperkt persoonlijk en sociaal functioneren kan hierbij een rol hebben gespeeld”

Vervolgens lijken werkgever en werknemer in een diepere impasse te geraken nadat de bedrijfsarts het re-integratie advies op 18 november 2016 heeft aangepast. Omdat werkhervatting op basis van spoor 1 (bij werkgever) op grond van de stellingname van werkgever dat de functie is komen te vervallen, niet meer mogelijk is, biedt werkneemster aan om uitsluitend het werk te hervatten op basis van spoor 2 (buiten de werkplek van werkgever).

Werkgever stelt vervolgens dat zowel spoor 1 als spoor 2 moeten worden gevolgd en dat de bedrijfsarts spoor 1 niet heeft uitgesloten zodat werkneemster passende werkzaamheden op het kantoor van werkgever niet zou mogen weigeren.

Op 13 december 2016 heeft de bedrijfsarts aan werkgever geadviseerd om een onafhankelijk specialistisch onderzoek te laten uitvoeren om de belastbaarheid van de werknemer in kaart te brengen.

Op 21 december 2016 heeft werkneemster aan werkgever bericht dat zij binnen haar kennissenkring een werkplek heeft gevonden alwaar zij passende arbeid in de vorm van licht administratief werk zou kunnen verrichten op arbeidstherapeutische basis.

Op 28 december 2016 heeft werkgever een verzoekschrift ingediend om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Verzoek werkgever

Werkgever verzoekt, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de arbeidsovereenkomst met werkneemster te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), primair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en subsidiair in verbinding met onderdeel g, zonder rekening te houden met enige opzegtermijn en zonder een transitievergoeding op te leggen.

Werkgever heeft aan het verzoek, samengevat, het navolgende ten grondslag gelegd. Werkneemster heeft zich niet als goed werknemer gedragen door zich niet aan de verplichtingen te houden die zij jegens werkgver heeft. Zij heeft haar arbeidsrelatie bij herhaling op het spel gezet. Omdat werkneemster arbeidsongeschikt is, is werkgever geduldig met werkneemster geweest, heeft zij haar telkens op haar verplichtingen aangesproken en heeft zij werkneemster kansen gegeven. Dit heeft echter niet tot een structurele verbetering van haar gedrag geleid. Primair is sprake van een zodanig verwijtbaar handelen en subsidiair van een verstoorde arbeidsverhouding, van dien aard dat in redelijkheid werkneemster niet verwacht kan worden het dienstverband nog langer te laten voortduren. Het verzoek is niet ingediend vanwege de arbeidsongeschiktheid van werkneemster, maar vanwege haar gedrag. Het verzoek houdt derhalve geen verband met enig opzegverbod. Door de opstelling van werkneemster is het voor werkgever niet mogelijk een deskundigenoordeel te overleggen.

Verweer werkneemster

Werkneemster verweert zich tegen het verzoek van als volgt. Werkneemster verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden met toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen noch een onomkeerbare breuk in de arbeidsrelatie. Werkneemster heeft haar re-integratieverplichtingen niet geschonden, danwel is de schending niet voldoende ernstig voor een ontbinding en kan haar dat niet verweten worden. Het is werkgever die de re-integratieverplichtingen vanaf het eerste moment niet goed is nagekomen. Dat werkgever geen deskundigenoordeel heeft, kan werkneemster niet verweten worden. Alleen al omdat het deskundigenoordeel ontbreekt, dient het ontbindingsverzoek te worden afgewezen.

Werkneemster verzoekt tot toewijzing van een aantal nevenverzoeken.

Beslissing Kantonrechter

Verweerster is ongeschikt tot het verrichten van arbeid wegens ziekte, zodat sprake is van een opzegverbod. Dit opzegverbod staat gezien het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat het verzoek gebaseerd is op verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (e-grond), dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Deze gronden staan los van de ongeschiktheid wegens ziekte. .

Artikel 7:671b lid 5 aanhef en sub b BW bepaalt dat het verzoek om ontbinding dat is gegrond op artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW (de re-integratieverplichtingen), moet worden afgewezen, indien de werkgever niet beschikt over een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.

De parlementaire geschiedenis zegt hierover het volgende: “In het vijfde lid wordt als eis gesteld dat de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt, alsmede dat de werkgever in een dergelijk geval dient te beschikken over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW.” (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 107) en: “Ten slotte wordt voorgesteld aan artikel 7:671b, vijfde lid, onderdeel b, toe te voegen dat het overleggen van een deskundigenoordeel niet van de werkgever wordt verlangd, als dit in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als het niet mogelijk is om snel een dergelijke verklaring te verkrijgen doordat de werknemer zich onbereikbaar houdt en aldus daaraan geen medewerking verleent. Dit zal mede in het licht van de omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen. Hiermee wordt aangesloten bij artikel 7:629a, tweede lid.” (Kamerstukken II 2014/15, 33988, 3, p. 12)

De gedragingen welke werkneemster worden verweten zien op het zonder deugdelijke grond niet nakomen van de re-integratieverplichting als bedoeld in artikel 7:660a BW. Gelet op artikel 7:671b lid 5 aanhef en onder sub b BW dient werkgever dus een deskundigenverklaring over te leggen, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd.

Werkgever heeft geen deskundigenoordeel in het geding gebracht. Volgens werkgever kan dit in redelijkheid ook niet gevergd worden. De door werkgever beoogde verklaring is evenwel geen deskundigenoordeel in de zin van artikel 7:671b lid 5 sub b in verbinding met artikel 7:629a BW, omdat daarin niet wordt ingegaan op de vraag of werkneemster haar re-integratieverplichtingen al dan niet nakomt. Verder heeft werkgever gesteld werkneemster zich onbereikbaar hield voor een second opinion, maar dit kan haar niet baten nu gebleken is dat werkneemster niet is opgeroepen voor een deskundigenoordeel bij het UWV en werkneemster bovendien gemotiveerd betwist heeft dat zij zich onbereikbaar hield.

De kantonrechter oordeelt daarom dat ten onrechte geen verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW is overlegd. Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 5 sub b BW, dient het verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond reeds hierom te worden afgewezen.

 Werkgever heeft subsidiair verzocht de arbeidsovereenkomst met werkneemster te ontbinden op de g-grond. Volgens werkgever is de arbeidsrelatie met werkneemster duurzaam verstoord.

Werkgever heeft aan het subsidaire verzoek tot ontbinding op de g-grond dezelfde feiten ten grondslag gelegd die zij ook aan haar verzoek tot ontbinding op de e-grond ten grondslag heeft gelegd. Alle verwijten zijn terug te voeren op, of hangen nauw samen met het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen door werkneemster. De kantonrechter is van oordeel dat het een ontoelaatbare doorkruising zou opleveren van het bepaalde in artikel 7:671b lid 5 BW om in deze omstandigheden wel te ontbinden op de g-grond. De strekking van artikel 7:671b lid 5 BW en de waarborg van een deskundigenoordeel, zouden hiermee immers tenietgedaan worden. De kantonrechter wijst er in dit verband nog op dat blijkens de wetsgeschiedenis het voorschrift van artikel 7:629a BW dat een deskundigenverklaring wordt overgelegd, vooral is bedoeld om de rechtspositie van de werknemer te verbeteren (zie Kamerstukken II 1995/96, 24439,3, p. 24 en ECLI:NL:GHSHE:2016:3994).

 Om kennis te nemen van de gehele uitspraak van de Kantonrechter, inclusief de beoordeling van de nevenverzoeken: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBMNE:2017:844&showbutton=true&keyword=%22arbeidsrecht%22

Interesse in de arbeidsrechtelijke juridische dienstverlening van Orange Legal? Wij faciliteren voor werkgevers en werknemers de oplossing die ZIJ willen! Zin om een keer kennis te maken met koffie?. Stuur gerust eens een e-mail naar info@orangelegal.nl. Voor meer informatie verwijs ik graag naar www.orangelegal.nl.

->”Tag” Floris Zwartkruis voor “arbeidsrecht“, “ontslag“, “rechtsbijstand” en “reorganisatie

 

 

 

 

 

 

Publicatie conclusie A-G Hoge Raad d.d. 28/10/2016 over leeftijdsdiscriminatie van werknemers

Orange Legal update

Publicatie conclusie Advocaat-Generaal mr. Keus van de Hoge Raad d.d. 10 juni 2016, gepubliceerd op 28 oktober 2016:

Leeftijdsdiscriminatie

In de onderhavige zaak gaat het om een geschil tussen de Stichting Nationaal Lucht- en Ruimtevaartlaboratorium (NLR), werkgever enerzijds en zes werknemers anderzijds.

De vraag die centraal staat is of sprake is van een verboden leeftijdsdiscriminatie, zoals bedoeld in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA). \

In deze zaak verwijten de werknemers NLR een op leeftijd gebaseerde ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De werknemers zijn (gewezen) werknemers van NLR die krachtens een overgangsregeling gerechtigd waren nog gebruik te maken van een inmiddels afgeschafte VUT-regeling, maar in plaats daarvan ervoor hebben gekozen tot hun 65-ste door te werken. Thans maken zij aanspraak op toepassing van een compensatieregeling die in het leven is geroepen voor tot een andere leeftijdscategorie behorende werknemers van NLR die géén gebruik van de overgangsregeling hebben kunnen maken en die hun VUT-rechten geheel hebben zien verdampen.

De WGBLA strekt tot implementatie van Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: de Richtlijn). Het non-discriminatiebeginsel werd overigens reeds voor de inwerkingtreding van de Richtlijn in het Unierecht erkend en de Richtlijn diende dan ook slechts ter concretisering daarvan. Op grond van zowel de Richtlijn (art. 2) als de WGBLA (art. 3) is direct of indirect onderscheid naar leeftijd in het arbeidsproces verboden, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat Het verbod geldt bij het aangaan (in ruime zin) en het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en gedurende looptijd daarvan, nadrukkelijk ook met betrekking tot (secundaire) arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden. Onder het begrip arbeidsvoorwaarden valt een scala aan onderwerpen zoals beloning, vakantie, verlof, reiskostenvergoeding, ziektekostenvergoeding etc. Voor de interpretatie van het begrip arbeidsvoorwaarden dient te worden aangesloten bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van (thans) de Europese Unie (hierna: HvJ EU). Hieruit vloeit voort dat onder andere ook de aanvullende sociale zekerheid onder het begrip valt.

Onderscheid naar leeftijd

Onder een direct onderscheid naar leeftijd wordt krachtens art. 1 onder b Wgbla verstaan dat een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. In een dergelijk geval wordt leeftijd rechtstreeks als onderscheidend criterium gebruikt. Daarvan kan sprake zijn als de werkgever leeftijdscategorieën hanteert. In dat verband wordt in de parlementaire geschiedenis gewezen op groepsontslagen of het toekennen van extra vakantiedagen op grond van leeftijd. Een intentie om onderscheid te maken behoeft er niet te zijn.

Van een indirect onderscheid is sprake als een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Een voorbeeld daarvan is het in een vacaturetekst gestelde vereiste van veel werkervaring of juist het vereiste “pas afgestudeerd”. Een dergelijke vereiste richt zich op wat oudere respectievelijk wat jongere werknemers. Toekenning van gratificaties op grond van anciënniteit kan eveneens een indirect onderscheid naar leeftijd opleveren.

Objectieve rechtvaardiging

Zowel een direct als een indirect onderscheid kan objectief gerechtvaardigd zijn. Voor een indirecte discriminatie is dat vervat in art. 2 lid 2 onder b) sub i) van de Richtlijn, terwijl voor een directe discriminatie slechts art. 6 lid 1 van de Richtlijn een rechtvaardiging kan opleveren. De Richtlijn vermeldt in art. 6 dat de lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen, indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Art. 6 lid 1 onder a vermeldt dat die verschillen in behandeling onder meer kunnen omvatten: “het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren.” Art. 6 lid 2 kent nog een generieke uitzondering voor sectoriële en ondernemingsregelingen, die in casu niet aan de orde is.

Art. 6 Richtlijn is geïmplementeerd in art. 7 lid 1 WGBLA. Die bepaling luidt als volgt:

“Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid:

a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet;

b. betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd;

c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.”

De memorie van toelichting vermeldt ten aanzien van de implementatie het volgende:

“Conform artikel 6 van de richtlijn is in artikel 7 van het wetsvoorstel uitgewerkt wanneer er sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Er moet sprake zijn van een legitiem doel en de gehanteerde middelen voor het bereiken van dat doel dienen passend en noodzakelijk te zijn. De richtlijn sluit aan bij de criteria die zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het EG-Hof inzake objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid naar geslacht (te weten: legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit). Bij de formulering in artikel 7, eerste lid, onderdeel c van het wetsvoorstel is aangesloten bij de bewoordingen van de richtlijn in artikel 2, tweede lid, van de richtlijn. De regering meent dat hiermee voldoende duidelijk is gemaakt dat het vereiste van legitimiteit niet uitsluitend ziet op openbare orde aspecten en tevens dat de vraag of het doel wellicht met andere, niet of althans tot minder onderscheid leidende middelen te bereiken is, beantwoord dient te worden bij de toetsing. Ook de memorie van toelichting is hierover duidelijk. De regering ziet daarom geen reden om de aanbeveling van de Commissie gelijke behandeling te volgen om artikel 7, eerste lid, onderdeel c, te wijzigen.

Uit EG-jurisprudentie inzake de objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid op grond van geslacht kan worden afgeleid dat een aan te voeren rechtvaardiging steeds goed onderbouwd moet zijn. Te algemene, generaliserende argumenten zullen in het algemeen een onvoldoende rechtvaardiging opleveren (Rinner-Kühn, 171/88, 13 juli 1989).”

Als mogelijke rechtvaardigingsgrond voor het in de onderhavige zaak gemaakte leeftijdsonderscheid heeft het hof in rov. 3.9 de algemene objectieve rechtvaardigingsgrond van art. 7 lid 1 onder c WGBLA ter sprake gebracht. In de nota naar aanleiding van het verslag is daarover nog het volgende opgemerkt:

“De vraag of er in bepaalde situaties sprake is van al of niet gerechtvaardigd onderscheid is in dit wetsvoorstel beantwoord door enerzijds twee specifieke uitzonderingen (artikel 7, eerste lid, sub a en b) en anderzijds de algemene uitzondering van de objectieve rechtvaardiging (artikel 7, eerste lid, onderdeel c). De notie “objectieve rechtvaardiging” bevat een aantal objectieve criteria. Aldus biedt het wetsvoorstel ruimte voor de diversiteit in de praktijk. Dat is ook de reden waarom het niet mogelijk is om in de toelichting een volledig overzicht te geven van situaties waarin onderscheid wel of niet gerechtvaardigd is. Volstaan moet worden met het toelichten van de voor de objectieve rechtvaardigingstoets relevante aspecten aan de hand van een aantal voorbeelden.

Het begrip objectieve rechtvaardiging wordt, in navolging van Europese richtlijnen, al vele jaren gehanteerd in de gelijke behandelingswetgeving (…). Ten aanzien van dit begrip heeft zich een aanzienlijke hoeveelheid jurisprudentie ontwikkeld, hetgeen heeft geleid tot een nadere invulling van het begrip. Ook op Europees niveau is jurisprudentie ontwikkeld. Dit heeft ertoe geleid dat in de huidige kaderrichtlijn een nadere concretisering van het begrip objectieve rechtvaardiging is opgenomen in artikel 2, onderdeel b. Ook in het specifieke artikel voor leeftijd (artikel 6) is deze nadere uitwerking overgenomen. De in de jurisprudentie ontwikkelde normen zijn in deze artikelen neergelegd. Voor een objectieve rechtvaardiging is het noodzakelijk dat er sprake is van een legitiem doel en dat de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De regering heeft deze concretisering overgenomen in (…) het huidige wetsvoorstel. Hiermee wordt een verduidelijking van het begrip geboden. Overigens is de regering, zoals vermeld in de implementatienotitie, voornemens deze concretisering ook in de andere gelijke behandelingswetten over te nemen.

De criteria waaraan getoetst moet worden staan derhalve expliciet in de wet.

a) Is er sprake van een legitiem doel? (Beantwoordt het doel aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid?)

b) Is er sprake van een passend middel? (Is het middel geschikt om het doel te bereiken? Is voldaan aan het doelmatigheidsvereiste?)

c) Is het middel ook noodzakelijk om het doel te bereiken? (Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij geen sprake is van onderscheid? Is aan het proportionaliteitsvereiste voldaan?)

Slechts indien al deze vragen bevestigend zijn beantwoord zal sprake zijn van gerechtvaardigd onderscheid. In de memorie van toelichting is terzake van de algemene uitzondering van de objectieve rechtvaardiging (art. 7, eerste lid, onderdeel c) nader ingegaan op een aantal onderwerpen (bescherming, functioneel leeftijdsontslag, anciënniteit, zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, leeftijdsbepaalde beroepsactiviteiten, aard of doel van het onderwijs en maximumleeftijd voor aanwerving). Het betreft veel voorkomende situaties waar onderscheid op grond van leeftijd aan de orde kan zijn. Per onderwerp is aan de hand van voorbeelden aangegeven hoe de notie objectieve rechtvaardiging toegepast kan worden. In algemene zin kan echter niet worden geconcludeerd dat een bepaald onderscheid al dan niet gerechtvaardigd is. In elke concrete situatie zal moeten worden getoetst of aan de criteria van de objectieve rechtvaardiging is voldaan. Indien bijvoorbeeld in een bepaalde situatie een leeftijdsgrens is gesteld ter bescherming van een werknemer, zal de vraag of het doel legitiem is eenvoudig te beantwoorden zijn. De vraag of die leeftijdsgrens passend en noodzakelijk is kan lastiger zijn en zal afhangen van de gestelde leeftijdsgrens en de concrete omstandigheden. Bezien moet worden of met die leeftijdsgrens de gewenste bescherming (kan) worden bereikt en of het niet mogelijk was geweest het doel op een andere manier, zonder het stellen van een leeftijdsgrens, te bereiken. Bij deze vragen komen ook waarderingen aan de orde.

Dat van geval tot geval getoetst moet worden betekent echter niet dat er sprake is van onvoldoende duidelijkheid voor burgers. Ook in andere gelijke behandelingswetgeving wordt met deze terminologie gewerkt. Daarbij is niet gebleken dat deze terminologie tot grote praktische problemen leidt. Meer duidelijkheid dan thans geboden wordt met de nadere uitwerking van dit begrip kan de wetgever op dit moment niet bieden.

(…)

In § 3 is nog toegezegd in te gaan op het advies van de Cgb (Commissie gelijke behandeling; LK) met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging. De commissie merkt in haar advies op dat de formulering van de objectieve rechtvaardigingstoets naar haar mening verduidelijking behoeft. “Legitiem doel” zou volgens de commissie slechts zien op openbare orde aspecten en dergelijke. Bovendien zou aangegeven moeten worden dat de noodzakelijkheidstoets tevens een subsidiariteitstoets omvat. In de memorie van toelichting is in reactie hierop al aangegeven dat met het begrip objectieve rechtvaardiging is aangesloten bij de richtlijn. Daarmee is naar de mening van de regering voldoende duidelijk dat een dergelijke verenging van het begrip “legitiem doel” tot openbare orde aspecten niet is bedoeld en dat de subsidiariteitstoets (als onderdeel van de noodzakelijkheidstoets) dient te worden verricht. Ook de memorie van toelichting is hierover voldoende duidelijk. (…)

Uit overwegingen 3.9 tot en met 3.16 van de Conclusie blijkt dat de beide voorgestelde onderdelen volgens de A-G doel treffen.

Om van de gehele conclusie kennis te nemen: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2016:506

 

Deze post is geschreven door mr. Floris Zwartkruis (Orange Legal). Zie ook www.orangelegal.nl. Desgewenst kunt u voor vragen, advies of rechtsbijstand voor werkgevers of werknemers op het gebied van arbeidsrecht (of over deze post) contact met mij opnemen via info@orangelegal.nl

–>”Tag” Floris Zwartkruis voor “arbeidsrecht“, “ontslag“, “rechtsbijstand” en “reorganisatie

Conclusie Advocaat-Generaal van de Hoge Raad d.d. 13 oktober 2016: beantwoording prejudiciele vragen over (voorwaardelijk) ontbindingsverzoekschrift

Orange Legal update

Arbeidsrecht. In een zaak waarbij werknemer (verpleegkundige) op staande voet werd ontslagen in verband met aan hem verweten grensoverschrijdende gedragingen heeft de Advocaat-Generaal van de Hoge Raad, mr. Keus, op 13 oktober 2016 prejudiciele vragen beantwoord die betrekking hebben op een voorwaardelijk ontbindingsverzoekschrift.

Beantwoording prejudiciële vragen

6.1

De onder A. (a) geformuleerde vraag of een werkgever onder de Wwz in een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding kan worden ontvangen, kan in het algemeen bevestigend noch ontkennend worden beantwoord.

6.2

De onder A. (b) geformuleerde vraag ware aldus te beantwoorden dat een werkgever in zijn verzoek tot voorwaardelijke ontbinding kan worden ontvangen, indien de werknemer een verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet heeft ingediend en op dat verzoek nog niet is beslist (bijvoorbeeld omdat een bewijsopdracht is gegeven).

In het in die vraag vervolgens bedoelde scenario dat op dat verzoek en op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek – al dan niet na bewijslevering in één of beide procedures – op dezelfde dag (eind)beschikking wordt gewezen en waarbij het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt afgewezen, zou een voorwaardelijke ontbinding slechts van betekenis zijn voor het geval dat de appelrechter of de rechter na verwijzing in cassatie zal oordelen dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven. De appelrechter of de rechter na verwijzing dient in dat geval te beslissen of de werkgever al dan niet tot herstel van de arbeidsovereenkomst dient te worden veroordeeld en, zo niet, welke billijke vergoeding de werknemer toekomt. Bij die beslissing kan (en moet) de appelrechter de mogelijkheid dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden indien het ontslag op staande voet achterwege zou zijn gebleven, reeds hoe dan ook betrekken, zodat de werkgever bij een door de kantonrechter uit te spreken voorwaardelijke ontbinding (waartegen hoger beroep en beroep in cassatie openstaan) niet een voldoende (gerechtvaardigd) belang heeft.

6.3

De onder B. geformuleerde vraag stelt aan de orde of de kantonrechter, in geval van ontvankelijkheid van de werkgever in zijn verzoek tot voorwaardelijke ontbinding, – ervan uitgaande dat van een voldragen grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub c t/m h BW sprake is – tot voorwaardelijke ontbinding kan overgaan:

(a) als op een door de werknemer ingediend verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet nog niet (is) beslist (bijvoorbeeld omdat een bewijsopdracht is gegeven);

(b) als op een door de werknemer ingediend verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet en op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek – al dan niet na bewijslevering in één of beide procedures – op dezelfde dag beschikking wordt gewezen, waarbij het verzoek tot vernietiging van de opzegging (het gegeven ontslag op staande voet) wordt afgewezen.

In het onder (a) bedoelde scenario kan de kantonrechter de voorwaardelijke ontbinding uitspreken; in het onder (b) bedoelde scenario zal de werkgever niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding voor het geval dat in appel of na verwijzing in cassatie herstel van de arbeidsovereenkomst zal worden bevolen, en is daarom niet aan de voorwaarde van vraag B. (“in geval van ontvankelijkheid van de werkgever in zijn verzoek tot voorwaardelijke ontbinding”) voldaan.

6.4

De onder C. geformuleerde vraag stelt aan de orde of bij beantwoording van de vragen onder B onderscheid dient te worden gemaakt naar gelang de formulering van de voorwaarde, te weten:

(a) de voorwaarde “dat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld’” en

(b) de voorwaarde “indien en voor zover het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging (het gegeven ontslag op staande voet) wordt afgewezen”.

In scenario (a) kan de werkgever niet worden ontvangen in een verzoek, strekkende tot een voorwaardelijke ontbinding die van een in hoger beroep of na verwijzing in cassatie bevolen herstel van de arbeidsovereenkomst afhankelijk is gemaakt, en is daarom niet aan de voorwaarde van vraag B. (“in geval van ontvankelijkheid van de werkgever in zijn verzoek tot voorwaardelijke ontbinding”) voldaan.

In scenario (b) geldt dat een onvoorwaardelijke ontbinding niet tegelijkertijd met een afwijzing van het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging (het gegeven ontslag op staande voet) kan worden uitgesproken; die afwijzing impliceert dat de door opzegging beëindigde arbeidsovereenkomst niet herleeft en dat voor een onvoorwaardelijke ontbinding daarvan daarom geen ruimte is. Als het verzoek van de werkgever ook in scenario (b) ertoe strekt dat de kantonrechter, tegelijkertijd met de afwijzing van het werknemersverzoek, een voorwaardelijke ontbinding uitspreekt voor het geval dat in hoger beroep of na verwijzing in cassatie herstel van de arbeidsovereenkomst zal worden bevolen, geldt evenals in scenario (a) dat de werkgever niet in zijn verzoek kan worden ontvangen en dat daarmee niet aan de voorwaarde van vraag B. (“in geval van ontvankelijkheid van de werkgever in zijn verzoek tot voorwaardelijke ontbinding”) is voldaan.

6.5

De onder D. geformuleerde vraag stelt aan de orde of bij beantwoording van de vragen onder B. en/of C. onderscheid dient te worden gemaakt naar de grondslag van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek, te weten:

(a) de situatie waarbij aan het voorwaardelijk ontbindingsverzoek dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd als die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, zoals in de onderhavige zaak resulterende in een verzoek op basis van de zogenoemde e-grond, en

(b) de situatie dat aan het voorwaardelijk verzoek andere feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die niet (direct) in relatie staan tot de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het ontslag op staande voet, zoals in de onderhavige zaak resulterende in de g-grond.

Voor de beantwoording van de vragen onder B. en C. maakt het géén verschil welke feiten en omstandigheden aan het verzoek om voorwaardelijke ontbinding ten grondslag zijn gelegd. Er is geen reden om een verzoek om voorwaardelijke ontbinding waaraan (goeddeels) dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd als aan het gegeven ontslag op staande voet, anders (strenger) te behandelen dan een verzoek om voorwaardelijke ontbinding dat op geheel andere feiten en omstandigheden berust.

6.6

De onder E. geformuleerde vraag strekt ertoe te vernemen of, indien voorwaardelijke ontbinding in één of meerdere situaties mogelijk is, het bewijsrecht daarop ten volle van toepassing is.

De wetgever heeft het blijkens de wetsgeschiedenis aan de rechter willen overlaten om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, te beoordelen of in een ontbindingsprocedure het bewijsrecht ten volle dient te worden toegepast. Daarbij is van regeringszijde aangetekend dat het bewijsrecht in de regel toepassing zal missen, maar dat de rechter, bijvoorbeeld in complexe zaken, anders kan oordelen.

Om kennis te nemen van de gehele conclusie:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2016:998

Dit artikel is geschreven door mr. Floris Zwartkruis (Orange Legal). Zie ook www.orangelegal.nl

 

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 05/10/2016: DAS Rechtsbijstand MOET  jurist weer in dienst nemen die -buiten DAS om- betaalde juridische diensten aanbiedt

Orange Legal update

Op 5 oktober 2016 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest gewezen in een arbeidsrechtelijke kwestie tussen werkgever/rechtsbijstandsverzekeraar DAS Rechtsbijstand en een werknemer, jurist.

Het Hof heeft geoordeeld dat het toegewezen verzoek dat DAS Rechtsbijstand had gedaan om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, geen stand kan houden.

Een woord vooraf.

Opgemerkt dient vooraf te worden dat het een uitspraak betreft van de rechtbank Noord-Nederland met wie DAS Rechtsbijstand (door die rechtbank Noord-Nederland geduid als haar ‘partner’) op dit moment een experiment uitvoert.

Wat was het geval?

De werknemer is sinds 1 mei 2010 in dienst getreden bij DAS Rechtsbijstand als jurist. Bij zijn sollicitatiegesprek heeft de werknemer aan DAS Rechtsbijstand meegedeeld dat hij incidenteel ook nevenwerkzaamheden zal uitvoeren via zijn eigen juridisch adviespraktijk die de werknemer per 1 juli 2010 had ingeschreven in het Handelsregister.

Verzekerde had diverse forse discussies met DAS Rechtsbijstand ervaren over dekkingsproblematiek

Werknemer had een verzekerde bijgestaan. De verzekerde had voordien al diverse malen forse discussies ervaren met DAS Rechtsbijstand, over o.a. de dekkingsproblematiek. De werknemer van DAS Rechtsbijstand heeft vervolgens de verzekerde willen helpen, behulpzaam willen zijn, ook al zou er dekking zijn.

Werknemer DAS Rechtsbijstand biedt -buiten DAS Rechtsbijstand om-betaalde rechtsbijstand aan om verzekerde behulpzaam te zijn

De verzekerde was de discussies met DAS Rechtsbijstand zat en ging akkoord met betaalde rechtsbijstand via de juridisch adviespraktijk van de werknemer van DAS Rechtsbijstand.

DAS Rechtsbijstand was ondertussen op de hoogte gebracht van de klachten van de verzekerde over de hardnekkige weigeringen van DAS Rechtsbijstand ten aanzien van de dekking. Nadat DAS Rechtsbijstand kennis had gedragen van de betaalde rechtsbijstand door de werknemer van DAS, stelde DAS Rechtsbijstand ineens dat de integriteit in het geding zou zijn. DAS Rechtsbijstand maakte aansluitend direkt haar intenties kenbaar om de werknemer op straat te zetten. DAS Rechtsbijstand stelde bovendien dat DAS Rechtsbijstand schade zou zijn hebben geleden van € 10.000 euro en wilde in het kader van de vaststellingsovereenkomst de beweerde ‘openstaande vordering’ verrekenen met de transitievergoeding (!). De werknemer ging hier uiteraard niet mee akkoord, temeer daar de verzekerde de handelswijze van DAS Rechtsbijstand beu was en niet wilde vasthouden aan een claim jegens DAS Rechtsbijstand. DAS Rechtsbijstand bleef echter schermen met een claim die in juridische zin helemaal geen haalbare kaart was.

De verzekerde had hiertoe verklaard: (vide r.o. 3.12):

(…) ” Ik heb hierdoor een jurist in de arm genomen die mij overigens uitstekend heeft geholpen. Het toeval wil dat hij naast zijn eigenbedrijf ook bij de DAS in dienst is. Het is [appellant] , maar die wil ik hier verder heel graag buiten houden omdat hij er niets aan kan doen dat er geen dekking is en mij uitstekend heeft geholpen. Ik heb hem dus prive ingehuurd omdat er geen dekking was. Ondanks de goede begeleiding ben ik nu wel ongeveer € 10000 verder. Op 1 juni heeft de rechter beide partijen alsnog de gang op gestuurd om alsnog tot een vaststellingsovereenkomst te kunnen komen (…) Dus eigenlijk precies wat de mediator een half jaar eerder ook had aangegeven. Puur omdat (de werkgever – hof) toen niets wilde heb ik een jurist moeten nemen om nu alsnog het zelfde resultaat te bereiken. Wanneer ik puur naar de polis kijk vind ik dit toch niet reeel. Ik begrijp dat wanneer er geen sprake is van ontslag je geen recht hebt op dekking. Echter we waren al bij een mediator waarbij ontslag of een vaststellings overeenkomst al heel aannemelijk is en zeer reeel. Wanneer (de werkgever – hof) toen had gezegd van OK geef er maar invulling aan, dan was er dekking geweest en was er het zelfde gebeurd als nu in juni. (…) Ik begrijp heel goed dat het dan niet via een extern jurist was gegaan maar dat dit binnen de DAS was geregeld (…) en dat dit tegen veel lagere kosten was geweest. (…) Ik vind dus eigenlijk dat er wel een vergoeding op basis van de polis zou moeten zijn. Uiteraard niet het bedrag dat ik heb betaald, maar wel het bedrag dat een interne behandelaar bij DAS kost. Zeker vanaf het moment 1 juni tot 30 juni toen het definities was dat er een overeenkomst zou komen. Maar omdat ik toen al een jurist had, ga je niet alsnog naar de DAS om het intern op te lossen. Wel zou er toen formeel dekking zijn (…). Ook in die maand heb ik nog heel veel ksoten gemaakt om invulling te geven aan het contract. Zeker nog wel € 2000Ik begrijp dat dit best een lastig verhaals is (…) Wel vind ik dat er zeker wel een gedeeltelijke uitkering op zijn plek is en ook echt onder de polis valt op basis van wat de interne kosten zouden zijn geweest.(…)”

DAS Rechtsbijstand volhardde in haar stellingen:

Op 25 november 2015 vond een vervolggesprek plaats waarbij naast [appellant] en [Z] ook aanwezig was mr. [B] , manager legal operations van het hoofdkantoor van DAS te Amsterdam. Bij aanvang van dit gesprek werd [appellant] meegedeeld dat DAS de arbeidsovereenkomst met hem wenste te beëindigen. DAS stelde voor dat via een vaststellingsovereenkomst te doen waarvan zij het concept aan [appellant] heeft voorgelegd. In dat voorstel zou de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigen op 1 februari 2016, met vrijstelling van werk en doorbetaling van het loon tot die datum. De transitievergoeding zou worden verrekend met ‘de openstaande vordering die wij vooralsnog vaststellen op € 10.000,-.’

[appellant] heeft vervolgens verklaard dat hij nooit de bedoeling had DAS of haar klanten te benadelen, gewezen op zijn staat van dienst en zijn persoonlijke omstandigheden, en hij heeft DAS verzocht haar besluit te heroverwegen. Daartoe was DAS niet bereid. Zij heeft [appellant] tot nader order vrijgesteld van zijn werk met behoud van loon en hem het concept van de vaststellingsovereenkomst meegegeven met een begeleidende brief, die als datum draagt 23 november 2015 en is ondertekend door de regiomanager. Nadat [appellant] onder begeleiding van [Z] persoonlijke spullen kon verzamelen heeft hij, na inlevering van zijn pas, het pand moeten verlaten.

In de brief van 23 november 2015 staat onder verwijzing naar het gesprek van 16 november 2015 onder meer:

“Nadat we hoor en wederhoor hebben toegepast, hebben we je aangegeven dat je in dit geval niet als goed werknemer hebt gehandeld en de belangen van DAS in ernstige mate hebt geschonden. Je hebt willens en wetens een dossier van een DAS klant tegen betaling in behandeling genomen terwijl je wist, althans had moeten weten, dat die klant bijgestaan kon worden door DAS.

Je hebt de in je arbeidsovereenkomst opgenomen Gedragscode Integriteit geschonden, een belangen conflict veroorzaakt en zowel DAS als de klant onnodig op kosten gejaagd. Dit is onacceptabel. Wij hebben je vandaag dan ook aangegeven dat we over zullen gaan tot beëindiging van je dienstverband wegens verwijtbaar en nalatig handelen. (…)

Graag verneem ik uiterlijk 27 november 2015 aanstaande je reactie op ons aanbod. Indien je niet akkoord gaat met dit voorstel zullen we rechtsmaatregelen treffen, waaronder in ieder geval het verhalen van de door ons geleden schade, vooralsnog vastgesteld op € 10.000,-.”

De verzekerde heeft vervolgens verklaard (r.o. 3.17):

(…) Ik heb jou verteld dat de DAS mij niet wilde helpen omdat er geen dekking was want het was geen ontslagzaak en jij hebt toen gezegd dat er een reële kans was dat de zaak nu wel onder de dekking viel want toen was het zover dat ik had besloten om toch zelf naar de rechter te gaan. Ik had geen zin om voor de derde keer met de DAS in discussie te gaan (in 2013 was mijn zaak ook al afgewezen door de DAS) (…)

En voorts (eveneens 3.17):

Een tijdjenadat de zaak was opgelost heb ik op 3 september [Y] (het hof begrijpt: [Y] ) gemaild en verteld dat ik ben gaan werken (…) in [plaats] om over 5 jaar het bedrijf over te nemen. Ik heb (…) ook verteld dat ik in november zoals beloofd zal proberen handel bij hem te brengen (…). Daarnaast heb ik hem PRIVE gevraagd de mogelijkheden te bekijken om een deel van mijn kosten te vergoeden. Ik heb gevraagd om bijv. het bedrag wat een interne behandelaar bij DAS kost te vergoeden. (…) Ik begrijp dat de DAS jou wil ontslaan omdat jij mij niet had mogen bijstaan en dat jij de DAS en mij onnodig op kosten hebt gejaagd. Dat is natuurlijk helemaal niet waar. (…) De DAS heeft mij tot op de dag van vandaag geen cent betaald dus hebben zij helemaal geen kosten (en zij hebben mij ook niet geholpen). (…) Ik heb in mijn eerste mail aan [Y] (…) toch duidelijk gemaakt dat ik wel snap dat de DAS mij strikt onder de polis niet wil helpen. Ik zit al heel lang in het verzekeringsvak en snap heel goed hoe het werkt. (…)(de mail aan [Y] begint er zelfs mee) dat ik weer ga proberen handel naar de DAS te brengen. Dat heb ik natuurlijk niet voor niets gezegd want ik hoop dat de DAS mij dan te gemoed zal komen. Zo werkt het natuurlijk in de handel.” 

DAS Rechtsbijstand betreurt het dat de werknemer toch zijn verhaal buiten DAS Rechtsbijstand heeft gedaan,

R.o. 3.19:(…)In ons gesprek op 16 november 2015 hebben we je uitdrukkelijk verzocht om geen contact op te nemen met derden over de onderhavige situatie. Helaas heb je dat wel gedaan. Je hebt nota bene contact opgenomen met onze klant en daarbij wederom niet integer gehandeld en geen rekening gehouden met de belangen van DAS.”

De rechtbank Noord-Nederland ging grotendeels mee in het verhaal van DAS Rechtsbijstand: (r.o. 4.2 en 4.3):

(…)Daaraan doet niet af dat de klant verder bijgestaan wilde worden door [appellant] , nu [appellant] zijn bijstand na melding ervan had kunnen continueren onder de vlag van DAS, tegen aanzienlijk lagere kosten voor [Q] .[appellant] heeft DAS in ernstige verlegenheid gebracht, zoals blijkt uit de pogingen van [Q] om zijn kosten alsnog op DAS te verhalen, en aldus reputatieschade toegebracht. De kantonrechter acht het zowel onbegrijpelijk als irrelevant dat [appellant] deze actie van [Q] niet heeft kunnen voorzien.(…)

Niettemin levert dit eenmalige incident, hoewel buitengewoon ernstig, in de gegeven omstandigheden geen redelijke grond op voor ontbinding op de e-grond, Daarbij wijst de kantonrechter op de uitstekende staat van dienst van [appellant] , waarmee de vraag rijst of DAS had kunnen volstaan met een ernstige waarschuwing en het afstemmen van maatregelen om herhaling van (het risico van conflicterende) nevenwerkzaamheden te voorkomen, aldus de kantonrechter.

Het Hof zet een streep door de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland (sector kanton)

Het Hof is daartoe gekomen op grond van het volgende.

Het Hof heeft om te beginnen onder r.o. 3.1 geoordeeld dat in principaal hoger beroep terecht wordt geklaagd over een niet geheel juiste weergave van de feiten door de kantonrechter in de Rechtbank Noord-Nederland.

Het Hof refereert aan de arbeidsovereenkomst waarbij onder het kopje ‘nevenwerkzaamheden’ het volgende is opgenomen:

De werknemer is verplicht alle, al dan niet betaalde, structurele nevenwerkzaamheden te melden, waarvan hij redelijkerwijs begrijpt dat deze door aard en omvang de goede vervulling van de functie belemmeren en/of de belangen van DAS schaden. Mocht werknemer dergelijke nevenwerkzaamheden willen (blijven) verrichten, dan heeft hij schriftelijke toestemming nodig van zijn sectordirecteur. In ieder geval wordt geen toestemming verleend, indien aannemelijk is dat:

– kans op schade voor DAS of een gelieerde rechtspersoon ontstaat;

– de nevenwerkzaamheden gelijk of vergelijkbaar aan de werkzaamheden bij DAS zijn;

– een belangenconflict ontstaat en de nevenfunctie een goede vervulling van de werkzaamheden ten behoeve van DAS kan belemmeren.

De arbeidsovereenkomst verklaart voorts de Gedragscode Integriteit van toepassing.

Daarin is onder meer opgenomen:

Art. 2 Beoogd doel

Deze gedragscode beoogt, zonder uitputtend te zijn:

– regels en voorschriften te geven ten aanzien van het voorkomen van belangenverstrengeling, personeelsvoordelen en de omgang met vertrouwelijke informatie;

– bij te dragen aan het integer functioneren van DAS en haar werknemers en daarmee tot het bewaken van de goede naam en reputatie van DAS als verzekeraar.

Hiermee geeft DAS tevens uitvoering aan de voorschriften in de Wet op het financieel toezicht en de onderliggende besluiten.

(…)

Art. 4 Belangrijkste gedragsregels

  1. De belangrijkste gedragsregels, die hierna worden uitgewerkt, luiden als volgt:

– voorkom belangenverstrengeling en de schijn daarvan;

– wees terughoudend bij het aanvaarden en aanbieden van giften en uitnodigingen;

– ga zorgvuldig om met vertrouwelijke informatie.

  1. Het overtreden van de regels van deze gedragscode is niet toegestaan. Indien de werknemer twijfelt over de toepasselijkheid van deze gedragscode of de uitleg ervan, dient hij de compliance officer te raadplegen. De compliance officer zal zulke vragen vertrouwelijk behandelen.

(…)

Art. 6 van de arbeidsovereenkomst bepaalt ten aanzien van Belangenverstrengeling:

De werknemer moet belangenverstrengeling, of de schijn daarvan, tussen zijn privé-belangen en de belangen van DAS of haar cliënten voorkomen. De werknemer is verplicht elk (potentieel) belangenconflict te melden.

Het Hof overweegt in r.o. 5.3 en 5.4:

Het is ook terecht dat DAS over deze fout valt: zij heeft er alle belang bij dat de integriteit van haar werknemers en van haar organisatie als geheel buiten kijf is en dat er in de beeldvorming daaromtrent geen barsten optreden.

Anders echter dan DAS betoogt leidt niet elke misstap van een werknemer tot een redelijke grond voor ontbinding op de e-grond. Het aan de werknemer gemaakte verwijt moet ook van dien aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.

Voor zover DAS zich baseert op schending van de onder 3.5 bedoelde contractuele bepaling miskent DAS dat zij de meldingsplicht en de eventueel vereiste schriftelijke toestemming heeft beperkt tot structurele nevenwerkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake was. Vast staat dat [appellant] bij aanvang van zijn dienstverband heeft gemeld dat hij incidenteel juridisch advies verleent binnen zijn eenmanszaak. Kennelijk heeft DAS daar toen geen probleem in gezien. Er is destijds niet op doorgevraagd. DAS heeft, zoals tijdens de mondelinge behandeling bleek, ook niet tijdens periodieke (functionerings-)gesprekken met [appellant] navraag gedaan naar de aard en omvang van zijn activiteiten binnen zijn eenmanszaak.

DAS verwijt [appellant] voorts dat hij haar concurrentie aandoet en [Q] niet heeft doorverwezen naar haar afdeling Prepaid/Flexx. Voor dit verwijt geldt hetzelfde als bij het beroep op het beding in de arbeidsovereenkomst zelf omtrent nevenwerkzaamheden: DAS was ervan op de hoogte dat [appellant] zijn adviespraktijk aanhield en heeft er tot het onderhavige geschil geen punt van gemaakt dat hij incidenteel rechtsbijstand zou verlenen. Daarbij oordeelt het hof van belang dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] actief klanten werft voor zijn adviesbureau. [Q] is slechts op voorspraak van zijn broer, die een kennis is van [appellant] , bij [appellant] terecht gekomen.

Ook heeft DAS het hof niet duidelijk kunnen maken welke afspraken zij met haar werknemers in het algemeen en met [appellant] in het bijzonder heeft gemaakt omtrent doorverwijzing naar haar afdeling voor niet-verzekerden van mensen die medewerkers in de privésfeer om raad vragen.

Integriteit bij DAS Rechtsbijstand een groot vraagteken.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof de vraag gesteld of bij de integriteitscampagne die DAS omstreeks 2012 onder haar medewerkers heeft gevoerd aandacht is geweest voor een voorbeeld van gedrag als hier aan de orde is. DAS heeft die vraag niet bevestigend kunnen beantwoorden.

Ook de gedragscode zelf geeft er volgens het Hof (r.o. 5.9) geen blijk van dat DAS een zero tolerance beleid voert, nu daarin een scala aan sancties wordt opgesomd. Het hof ziet niet in waarom het feit dat [appellant] jurist is en specialist op het gebied van arbeidsrecht alsmede het feit dat DAS te maken heeft met de Wet op het financieel toezicht (als, volgens DAS, verzwarende omstandigheden) zou moeten leiden tot een ander oordeel.

Beslissing Hof:

verstaat dat de kantonrechter te Groningen bij beschikking van 13 april 2016 ten onrechte het verzoek van DAS om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft toegewezen;

veroordeelt DAS tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [appellant] onder dezelfde voorwaarden met ingang van 1 juni 2016;

vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 13 april 2016 voor zover de proceskosten daarin zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw beschikkende:

veroordeelt DAS in de kosten van de procedure in eerste aanleg, alsmede in de kosten van de procedure in hoger beroep,

voor wat de kosten in eerste aanleg betreft aan de zijde van [appellant] vastgesteld op nihil aan griffierecht en € 400,- voor salaris gemachtigde, en

in hoger beroep tot aan deze beschikking aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en op € 2.682,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Om kennis te nemen van het gehele arrest: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHARL:2016:7962

Dit artikel is geschreven door mr. Floris Zwartkruis (Orange Legal). Zie ook www.orangelegal.nl en info@orangelegal.

 

Publicatie 17/03/2016: Rechter vernietigt Ontslag op Staande voet wegens nevenwerkzaamheden tijdens ziekte werkneemster

Orange Legal update

Orange Legal heeft -met succes- een ontslag op staande voet door de rechter laten vernietigen van een zieke Allround Office Medewerkster.

Wat was het geval?

Werkneemster was op basis van een verlengd contract voor bepaalde tijd (9 maanden) in dienst bij Es en Ee B.V.  tegen een salaris van € 2400 bruto op basis van fulltime dienstverband. Na de verlenging van het contract voor bepaalde tijd had werkneemster zich ziek gemeld.

Detectivebureau

De werkgever had klaarblijkelijk twijfels bij de ziektemelding en heeft vervolgens een “detectivebureau” ingeschakeld. De werkgever kwam via het detectivebureau erachter dat werkneemster nevenwerkzaamheden had verricht tijdens ziekte en ontsloeg haar om die reden op staande voet.

Vernietiging ontslag op staande voet

Toch mocht de inschakeling van het detectivebureau en het korte dienstverband werkgever niet baten. De rechter was onverbiddelijk: het ontslag op staande voet moest worden vernietigd, het loon moest alsnog worden betaald en ook de wettelijke verhoging van 10% moest met terugwerkende kracht worden betaald wegens het niet/te laat betalen van het loon vanaf de datum van het ontslag op staande voet totdat het loon alsnog wel werd betaald.

De rechter benadrukte dat er namens werkneemster terecht op was gewezen dat het enkele feit dat er nevenwerkzaamheden waren verricht geen “dringende” reden vormt voor het gegeven ontslag op staande voet. Werkneemster beschikte -onbetwist- over restcapaciteit om nevenwerkzaamheden te kunnen verrichten. Daarnaast kon werkgever niet bewijzen dat de vermeende werkzaamheden niet door de vriend van de werkneemster waren verricht. En last but not least: het verrichten van nevenwerkzaamheden was niet verboden op grond van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst per  1 april 2016 ontbonden wegens “verstoorde arbeidsverhouding”. Echter, de arbeidsovereenkomst zou ook van rechtswege tot een einde zijn gekomen per 20 april 2016.

Voorkomen beter dan genezen

Conclusie: werkgever had de gemaakte kosten, vergoedingen, energie en verliezen kunnen beperken c.q. voorkomen door aan goede dossieropbouw te doen in plaats van haar zinnen te zetten op het inschakelen van een “detectivebureau”.

Om kennis te nemen van de volledige gepubliceerde uitspraak:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2016:1381

Dit artikel is geschreven door mr. Floris Zwartkruis (Orange Legal, www.orangelegal.nl en info@orangelegal.nl)

Kort rokje werkneemsters bezorgt leidinggevende ambtenaar gemeente Amsterdam kort lontje

24378692_s

Vrouwelijke baliemedewerkers van het gemeentelijk Stadsloket in Nieuw-West mogen niet in rokjes tot boven de knie of met knielaarzen op het werk verschijnen. Doen ze dat wel, dan volgt ontslag.

Dat staat volgens Het Parool (16-3-2016) in een dreigende mail die vrouwelijke medewerkers van het Stadsloket ontvingen van hun teamleider:

‘Vanaf heden wil ik de afspraak maken dat dames een rok of een jurk dragen die niet korter is dan net boven de knie. Ook knielaarzen vind ik niet gepast aan de balie. Dit is ook het laatste verzoek dat ik maak. De volgende keer stuur ik mensen naar huis en niet meer naar een winkel om iets te gaan halen,’

Is het geven van een waarschuwing door de werkgever zomaar toegestaan?

Dit hangt o.a. af van de feiten/de omstandigheden van het geval en de aard van de functie. Van belang is voorts of er kledingvoorschriften gelden bij de werkgever. Deze moeten bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn verklaard.

Een (overheids-)werkgever mag voorschriften stellen aan kleding ten behoeve van herkenning, eenheid en veiligheid. Als voorbeeld kan worden genoemd het stellen van voorschriften ten aanzien van het gebruik van het uniform.

Los van de kledingvoorschriften kan de werkgever op grond van zijn gezagsverhouding aanwijzingen geven aan de medewerker/medewerkster voor de goede orde in de onderneming. Dat wil zeggen dat de werkgever van de medewerker/medewerkster kan verlangen dat deze er op het werk netjes uit ziet. Echter, dit draagt een subjectief element in zich. Wat is “netjes/fatsoenlijk”?Evident is dat dit verschilt per functie en bedrijf.

De voorschriften moeten voorts een redelijk belang dienen. Daarmee wordt de instructiebevoegdheid van de (overheids-) werkgever beperkt. Indien er waarschuwingen worden gegeven zonder dat er een redelijk belang wordt gediend, is sprake van “slecht werkgeverschap”.

Indien op de tussen werkgever en werknemer bestaande arbeidsovereenkomst geen kledingvoorschriften van toepassing zijn, dan geldt in zijn algemeenheid dat de werkgever een grote vrijheid voor de keuze van de kleding van de werknemers/werkneemster heeft te dulden. De keuzevrijheid houdt m.i. ook in dat het een werkneemster in beginsel moet zijn toegestaan om een korte rok te dragen.

Dat werkgevers soms niet alleen beperkingen opleggen aan werkneemsters bij het dragen van kleding, maar soms juist ook verruimende, grens- overschrijdende verplichtingen ten aanzien van kledingvoorschriften, blijkt o.a. uit de volgende post: https://www.linkedin.com/pulse/glim-billijke-vergoeding-na-onderrichten-secretaresse-zwartkruis?trk=mp-author-card

Dit artikel is geschreven door mr. Floris Zwartkruis (Orange Legal, www.orangelegal.nl en info@orangelegal.nl)

Minister Asscher vliegt uit de bocht met publicatie in het AD

Orange Legal update

Op 4 maart 2016 verscheen een artikel in het AD over Minister Asscher waarin hij verkondigt dat ook het ontslagrecht mogelijk verbetering verdient.

Het volgende citaat is ontleend aan het bewuste artikel in het AD:

(…) Ook het ontslagrecht verdient mogelijk verbetering. Juristen en kantonrechters vinden de huidige wet te zwart-wit en pleiten voor een ‘restcategorie’ op basis waarvan je contracten kunt ontbinden. ,,Ik ben bereid daarover het gesprek aan te gaan”, aldus Asscher.”

De Minister heeft dus trots naar buiten gebracht dat hij bereid is om zonodig verbeteringen aan te brengen zodat een restcategorie ontstaat op basis waarvan je contracten kunt ontbinden. De Minister gaat er daarbij kennelijk aan voorbij dat nu juist uitgerekend in de nieuwe WWZ een bepaling is opgenomen die bedoeld is voor “restgevallen”.

In artikel 7:669 lid 3 sub h BW is immers de bepaling opgenomen dat voor andere dan de limitatief in de wet opgesomde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst voort te laten duren, eveneens kan worden ontbonden. Dit is dus de “restcategorie”.

Dat de Minister dit klaarblijkelijk niet weet of hieraan per abuis voorbij is gegaan, maakt zijn positie voor wat betreft de verdediging voor (mislukte) doelstellingen van de Wet m.i. niet sterker, in tegendeel. Bovendien stelt Minister Asscher dat er juristen en kantonrechters zijn (zonder namen te noemen) die pleiten voor een nieuwe bepaling (die dus al bestaat). Als dat waar is, dan zou dat ook betekenen dat er meerdere rechters en juristen zijn die niet eens op de hoogte zijn van deze nieuwe mogelijkheid. De vraag is dan of er niet nog meer problemen ontstaan door opnieuw wijzigingen aan te brengen, terwijl een deel van de juristen (klaarblijkelijk) niet in staat blijkt om zich de nieuwe wet inclusief de nieuwe mogelijkheden (met restcategorie) ‘meester’ te maken.

Dit artikel is geschreven door mr. Floris Zwartkruis (Orange Legal, www.orangelegal.nl en info@orangelegal.nl)

Om kennis te nemen van het artikel:

http://www.ad.nl/ad/nl/4566/Geld/article/detail/4256667/2016/03/04/Asscher-wil-de-flexwet-aanpassen.dhtml

Hof 04/02/2016: advocatenkantoor voert ten onrechte buitenechtelijke affaire secretaresse als trukendoos op

goed.werkgeverschap

Op 4 februari 2016 heeft het Gerechtshof in een zaak tussen een advocatenkantoor en een secretaresse arrest gewezen en geoordeeld dat aan werkneemster, een secretaresse, alsnog een extra “billijke vergoeding” toekomt van € 10.000 bruto.

Wat was het geval?

Het advocatenkantoor had besloten dat de secretaresse (47 jaar oud, parttime in dienst, op basis van een contract voor onbepaalde tijd, tegen een salaris van       € 1385,13 inclusief 8% vakantietoeslag ) als boventallig moest worden aangemerkt. Daartoe had het advocatenkantoor bij UWV om een ontslagvergunning gevraagd wegens “bedrijfseconomische noodzaak”. Het UWV heeft de verzochte ontslagvergunning evenwel (voorzienbaar) geweigerd.

Voorafgaande aan de UWV procedure had het advocatenkantoor een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Nadat de secretaresse had laten weten dat zij met het beëindigingsvoorstel niet wenste in te stemmen, stelde het advocatenkantoor zich op het oneigenlijke standpunt dat zij de onderschepte e-mail correspondentie van een buitenechtelijke seks-affaire van een aantal jaren ervoor tussen de secretaresse en een “derde” (‘lover’)  in het geding wenste te brengen.

Het advocatenkantoor zal waarschijnlijk hebben gedacht: “niet goedschiks, dan maar kwaadschiks”.

De kantonrechter lijkt de handelwijze van het advocatenkantoor meer in de sfeer van “chicane” weren te hebben beoordeeld, evenwel zonder sanctie. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 november 2015, bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen. De kantonrechter was van oordeel dat er geen reden was om [appellante] een billijke vergoeding toe te kennen.

Het hof acht niet aannemelijk dat [praktijk] valide juridische redenen had voor deze handelwijze. Het hof overweegt daartoe het volgende:

– de procedure bij het UWV betrof een ontslagaanvraag op bedrijfseconomische gronden, niet op persoonlijke gronden;

– [praktijk] had van het UWV reeds meermaals de vraag voorgelegd gekregen wat de reden was om van het afspiegelingsbeginsel te willen afwijken, waaruit [praktijk] kon afleiden dat haar verzoek om een ontslagvergunning niet kansrijk was;

– [betrokkene van de praktijk] behoorde als specialist in het arbeidsrecht te weten dat een beroep op afwijking van het afspiegelingsbeginsel op basis van de e-mails bij het UWV weinig kans van slagen had;

– loyaliteit en integriteit zijn aan de orde gesteld door [praktijk] in haar brief aan het UWV van 9 juli 2015 waarmee de betreffende e-mails aan het UWV zijn overgelegd, terwijl [praktijk] de samenwerking met [appellante] in haar brief van 13 mei 2015 nog had betiteld als loyaal en [appellante] nimmer eerder was aangesproken op deze e-mails.

Anders dan [praktijk] kennelijk meent, is geen sprake van ‘eigen schuld’ van [appellante] of van ‘zelf aanleiding geven’. Zoals hiervoor al is vermeld, zijn de e-mails niet van [appellante] afkomstig, maar aan haar gestuurd. Toen dat gebeurde had [praktijk] nog geen gedragscode voor het werken met e-mail en internet en, zoals hiervoor al is vermeld, is [appellante] nimmer eerder op deze e-mails aangesproken.

Oftewel: er is wel degelijke voldoende reden voor toekenning van een billijke vergoeding van € 10.000 bruto.

Om van het hele arrest kennis te kunnen nemen kan worden geklikt op de volgende link: http://bit.ly/1oeV7n8

Deze post is geschreven door mr. Floris Zwartkruis (Orange Legal, www.orangelegal.nl en info@orangelegal.nl)

‘Glim-billijke’ vergoeding na onderrichten secretaresse

goed.werkgeverschap

Sinds 1 juli 2015 heeft de Kantonrechtersformule  -behoudens enkele uitzonderingen- plaats gemaakt voor de transitievergoeding. Bij veel werkgevers bestond het misverstand dat daardoor even voorafgaande aan 1 juli goedkoop afscheid kon worden genomen van een werknemer. Dat dacht vermoedelijk ook de werkgever in de volgende zaak.

Wat was het geval?

Werkneemster, secretaresse, is in 2013 in dienst getreden bij werkgeefster, een ingenieursbureau. Het was haar eerste baan. De secretaresse voerde haar werkzaamheden uit onder leiding van een mannelijke en vrouwelijk leidinggevende/directeur (die echtgenoten van elkaar zijn).

Voor de € 1622 bruto per maand werd aan werkneemster wel de eis gesteld dat zij zich moest houden aan het strikte kledingvoorschrift: ze moest hoge hakken dragen en een dun, strak getailleerd satijnen rokje (speciaal hiervoor door de werkgever aangeschaft in het buitenland). De reden voor het kledingvoorschrift was volgens de echtgenoot dat de secretaresse alsdan representatief was en volgens de echtgenote bracht het satijnenrokje vooral “geluk” bij het zaken doen voor haar echtgenoot. De secretaresse heeft dit kledingvoorschrift lange tijd opgevolgd, maar schaamde zich tegelijkertijd ook wel zodat zij zich op kantoor pas ging omkleden. De secretaresse werd uiteindelijk misselijk bij het idee en werd er ziek van.

Werkgever verzocht ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat het vertrouwen zou ontbreken en omdat werkneemster werkgever ten onrechte zou hebben beschuldigd van seksuele intimidatie: de echtgenoot raakte haar ook wel eens aan bij haar billen.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst en kent  een ‘billijke’ vergoeding toe van € 20.000 bruto aan werkneemster.

Om kennis te nemen van de uitspraak: http://bit.ly/1LPckYB

Deze post is geschreven door mr. Floris Zwartkruis (Orange Legal, www.orangelegal.nl en info@orangelegal.nl)

Hof 11 augustus 2015: “Nul-urencontract” 0-36 uur/week blijkt contract voor onbepaalde tijd!

goed.werkgeverschap

Het Gerechtshof te Den Haag heeft op 11 augustus 2015 bij arrest geoordeeld in een zaak over een geschil tussen een werkgever en een “oproepkracht” (lees:werkneemster) dat de kwalificatie die partijen in deze kwestie hadden gegeven aan de werkzaamheden, te weten: een “nulurencontract” niet juist is.

Bijzonder in deze zaak is dat het Hof, anders dan de Kantonrechter, toch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft aanvaard ondanks het feit dat werkneemster haar werkzaamheden nog geen drie maanden (!) had uitgevoerd (en nadien arbeidsongeschikt werd).

Artikel 7:610b BW luidt als volgt:

Artikel 610b

“Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.”

Het Hof heeft geoordeeld dat niettemin sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gelet op het arbeidspatroon en hetgeen werkneemster in dat verband heeft gesteld (vaste tijden, wekelijks ingeroosterd, vaste omvang van werkuren etc.).

Om van het arrest kennis te nemen: http://bit.ly/1EMg4Yn

Tip: wees als werkgever altijd heel alert (en schakel tijdig een goede juridisch adviseur in) met het aangaan van verplichtingen, m.n. bij veelvuldige overeenkomsten van opdracht, oproepkrachten, stagiaires etc. Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd kunnen tot stand komen ook zonder dat een werkgever (of werknemer) die verregaande verplichting aanvankelijk beoogd heeft.

Dit artikel is geschreven door mr. Floris Zwartkruis (Orange Legal, www.orangelegal.nl en info@orangelegal.nl)